Sentencia Penal Nº 128/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 34/2005 de 07 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Procedimiento abreviado número 34/2.005

SENTENCIA núm. 128/2005

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON JULIO ALVAREZ MERINO

DON MANUEL ALEIS LÓPEZ

En PALMA DE MALLORCA, a siete de Noviembre de dos mil cinco.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el procedimiento abreviado número 4.028/2.003 procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Palma de Mallorca, Rollo de Sala nº 34/2.005, por delito de APROPIACION INDEBIDA, seguido contra Luis Manuel, con Documento Nacional de Identidad número NUM000, nacido el día 17 de septiembre de 1.963 en Mahón (Islas Baleares), hijo de Antonio y de Eulalia; sin antecedentes penales computables para esta causa, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Doña Maribel Juan Danús y asistido por el Letrado Don Juan Manuel Lafuente Mir; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública; y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. JULIO ALVAREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado por denuncia formulada en fecha 13 de agosto de 2.003 por la entidad "Flexiplan, S.A., Empresa de Trabajo Temporal" contra Luis Manuel, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de un delito de apropiación indebida. Investigados judicialmente en diligencias previas número 4.028/2.003 por el Juzgado de Instrucción número Uno de esta ciudad, el día 14 de julio de 2.004 recayó Auto de transformación en procedimiento abreviado, y por el Ministerio Fiscal se formuló acusación mediante escrito fechado el 29 de diciembre siguiente, dictándose por el Juzgado Instructor en fecha 17 de enero Auto de apertura de juicio oral, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones al imputado para formular su escrito de defensa, evacuando dicho trámite el día 4 de marzo de 2.005. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 3 de noviembre de 2.005, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró al acusado Luis Manuel responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 248, 249, 250.6 y 74 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, solicitando la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros; y alternativamente solicitó la condena del acusado como autor de un delito de apropiación indebida de los artículos 248, 249 y 250.6, con la concurrencia de la misma circunstancia atenuante, a las penas de tres años de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros; más en ambos casos con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e indemnización a favor de la mercantil "Flexiplan, S.A., Empresa de Trabajo Temporal" en la cantidad de 33.786,51 euros en concepto de responsabilidad civil, y al pago de las costas judiciales.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, solicitó su libre absolución.

Hechos

Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes:

El acusado Luis Manuel, mayor de edad en cuanto nacido el día 17 de septiembre de 1.963, en libertad de la que no ha estado privado por esta causa, desde el día 4 de octubre de 1.999 al 24 de diciembre de 2.002 prestó sus servicios laborales como director de la oficina de la empresa "Flexiplan, S.A." en Menorca, cargo que durante la última de las citadas anualidades simultaneó con el de director de una de las oficinas de la misma empresa en Palma de Mallorca. En el curso de dicha actividad, y durante el año 2.002, el acusado percibió el importe de las cinco facturas que se dirán, giradas por la mencionada empresa a la llamada "Club de Mar Mallorca", y lejos de ingresar las cantidades recibidas en las cuentas de la sociedad, las integró en su patrimonio para darles el destino que estimó pertinente.

Las cantidades recibidas por el acusado fueron las siguientes:

a) &n bsp; 5.477,24 euros correspondientes a la factura número 172.431, percibidos por el acusado el día 26 de junio de 2.002.

b) &n bsp; 8.315,53 euros correspondientes a la factura número 174.022, que el acusado percibió el día 9 de julio de 2.002.

c) &n bsp; 11.195,37 euros correspondientes a la factura número 174.825, que el acusado percibió el día 8 de agosto de 2.002.

d) &n bsp; 18.056,07 euros correspondientes a la factura número 177.515, que el acusado percibió el día 12 de septiembre de 2.002; y

e) &n bsp; 15.730,44 euros correspondientes a la factura número 178.324, que el acusado percibió el día 9 de octubre de 2.002.

El total importe de lo ingresado por Luis Manuel asciende a 58.500 euros. Al comprobar que sus operaciones iban a ser descubiertas por la empresa, el acusado realizó el reintegro de las cantidades descritas en los tres primeros aparatados anteriores, sin que hasta el momento haya reintegrado los 33.786,51 euros correspondientes a las facturas de los apartados d) y e).

Fundamentos

PRIMERO.- La narración fáctica anteriormente transcrita obedece esencialmente a los justificantes documentales que obran en autos, así como a las declaraciones del propio acusado y de los testigos Rogelio, Ana María y Andrés.

Efectivamente, el denunciado no niega que se apropiara de las cantidades que figuran consignadas en las facturas de anterior referencia (obrantes a los folios 19 a 23 de los autos), y admite igualmente la veracidad del documento de reconocimiento de deuda suscrito por él en fecha 27 de diciembre de 2.002 (folio 29), en el que manifiesta adeudar a la empresa "Flexiplan, S.A." la suma reclamada por ésta en la denuncia que abre esta causa, 33.786,51 euros. El imputado debía haber ingresado en la cuenta corriente de la empresa las cantidades recibidas de la entidad "Club de Mar Mallorca" por razón de las cinco citadas facturas, pero en su lugar se apoderó de las cantidades recibidas.

El descubrimiento de esta apropiación tuvo lugar cuando el delegado en Baleares de la empresa "Flexiplan" (el testigo Rogelio) se apercibió de que la mercantil "Club de Mar de Mallorca" figuraba como morosa en los listados de contabilidad de la compañía, lo que motivó su extrañeza y su posterior llamada telefónica de comprobación, que fue contestada por la mercantil supuestamente deudora aseverando que dichas facturas habían sido pagadas. En la posterior conversación entre Rogelio y el denunciado, éste reconoció que había percibido el importe de las cinco facturas, y que no había ingresado lo recibido en la cuenta de "Flexiplan". Así lo relató el mencionado testigo durante el curso de la vista oral.

Sentado lo anterior, la línea defensiva argumental del acusado se centra en la necesidad de pasar cuentas con la compañía para la que trabajaba, pues asegura que ésta le adeuda diversas cantidades que él abonó por cuenta de la empresa para obtener la licencia de apertura de la oficina de "Flexiplan, S.A." en Menorca, así como otras sumas de dinero correspondientes a salarios de trabajadores de la empresa que habrían sido anticipadas por el acusado de su propio peculio. Estos dos conceptos son los que efectivamente aparecen recogidos en el párrafo segundo del citado documento de reconocimiento de deuda obrante al folio 29, cantidades que teóricamente deberían ser compensadas por la empresa al imputado.

Ocurre, sin embargo, que no existe constancia alguna de tal compensación pendiente, y que el denunciado no ha presentado documento ni testigo alguno que acrediten la existencia de las hipotéticas deudas contraídas a su favor por la empresa "Flexiplan, S.A."; de manera que dicha aseveración no es sino una manifestación autoexculpatoria huérfana de todo apoyo probatorio. A mayor abundamiento, el documento en cuestión no es un contrato entre denunciante y denunciado, pues ni siquiera aparece suscrito por la compañía "Flexiplan, S.A." supuestamente deudora de las referidas cantidades, por lo que su naturaleza es la de una mera declaración unilateral de voluntad del deudor, carente de eficacia frente a dicha mercantil e incapaz de desplegar plenos efectos como prueba de descargo, como sostiene el acusado.

Así las cosas, no es extraño que el acusado ingresara antes del día 27 de diciembre de 2.002 en la cuenta de "Flexiplan, S.A." el importe de tres de las cinco facturas antes referidas, reduciendo lo por él adeudado desde 58.500 a 33.786,51 euros.

SEGUNDO.- En definitiva, este Tribunal concluye que existe prueba de cargo capaz de vencer la presunción de inocencia que ampara al acusado, de modo que los hechos que se declaran probados constituyen un delito continuado de apropiación indebida, tipificado y penado por los artículos 252 y 74 del vigente Código Penal en relación con su artículo 249, pues concurren todos los requisitos objetivos y subjetivos que constituyen la estructura de ese delito, cuales son:

a) En cuanto al objeto, que se trate de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) En cuanto al título, que la posesión de los objetos indicados se reciba o tenga en depósito, comisión, administración o cualquier otra que transmita la posesión expresa o tácitamente, nunca de forma fortuita o clandestina que excluya su legalidad, aunque sin atribuir al receptor el dominio o la propiedad de dichas cosas.

c) En cuanto a la dinámica comisiva, que el receptor invocado aprovechando las facultades que la expresa tenencia legal le proporciona, convierta y trueque la posesión accidental y transitoria, con fines predeterminados, en propiedad antijurídica propia, asumiendo facultades dispositivas que sólo al dueño competen.

d) Que exista un perjuicio real o intentado, cierto y precisado para el depositante, comitente, mandante o "dominus" en general.

e) La concurrencia del ánimo de lucro, sin precisar en sentido estricto de un enriquecimiento material, sino con la intención de obtener cualquier clase de provecho, beneficio, ventaja, satisfacción o utilidad.

Dada la pluralidad de actos depredatorios realizados por el acusado, el Ministerio Fiscal califica la conducta como delito continuado del artículo 74 del Código Penal, lo que no admite discusión alguna. En efecto, concurren aquí todos cuantos requisitos son jurisprudencialmente exigidos en la interpretación del delito continuado, en atención a que es incuestionable la realidad de una pluralidad de hechos; unidad de designio o resolución, traducida en dolo unitario que aúna las diversas infracciones; homogeneidad del bien jurídico lesionado; unidad de precepto penal violado; unidad de sujeto activo; y desenvolvimiento de las diferentes conductas dentro de un marco temporal unificador que evidencia el ligamen conexivo que las aglutina.

Además, la acusación pública estima concurrente el subtipo agravado de la especial gravedad de la defraudación, recogido en el número 6 del apartado 1º del artículo 250. En este orden de cosas, el Tribunal Supremo, en relación con el Código Penal anterior, vino estableciendo como cifra orientadora la de dos millones de pesetas para apreciar la concurrencia del subtipo agravado del artículo 529.7ª (ver Sentencia del TS de 7 de enero de 1.998), y la de seis millones de pesetas para estimar tal agravación como muy cualificada, a los efectos del artículo 528, párrafo segundo, del Código Penal de 1.973, en su redacción dada en el año 1.983. El Código Penal actualmente vigente no contempla de manera específica la segunda de tales agravaciones, estableciendo una regla general para la fijación de la pena en el artículo 249 del Código, pero sí sigue contemplando la primera de tales agravaciones en el citado artículo 250.1.6º, habiéndose manifestado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 8 de febrero de 2.002 y 11 de febrero de 2.003 en el sentido de que el límite cuantitativo establecido por dicha Sala, a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad, ha quedado fijado en 36.060,73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas.

Sucede, por ende, que estamos ante la comisión de un delito continuado, como ya se ha dicho. Pues bien, en relación a la doble aplicación del subtipo de especial gravedad de la defraudación y la continuidad delictiva, un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial recuerda que, en principio, tal incompatibilidad no existe, ni en consecuencia violación del principio "ne bis in idem", cuando la doble valoración se corresponde con una doble realidad, lo que habría de darse en el supuesto de pluralidad delictiva integrante de un delito continuado de estafa o apropiación en el que, además, algunas de las acciones integrantes de la continuidad delictiva aisladamente consideradas (no en su conjunto) integren por sí mismas el subtipo de especial gravedad en atención al importe y de acuerdo con las declaraciones jurisprudenciales al respecto.

Tal cosa no ocurre en el caso de autos, pues los actos de apoderamiento cometidos por el acusado se proyectan en cada caso sobre cantidades inferiores a la de 18.056,07 euros, a que se contrae el importe de la cuarta de las citadas facturas; y si bien el total monto de la depredación asciende a 58.500 euros, ninguno de los actos singulares antes expresados es susceptible de ser incardinado por sí solo en el mencionado subtipo agravado; por lo que en definitiva se descarta la aplicación al caso de litis del artículo 250.1.6 del Código Penal.

TERCERO.- En materia de autoría, del citado delito continuado de apropiación indebida descrito en párrafos precedentes es responsable criminalmente el acusado Luis Manuel por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución (artículos 27 y 15 del Código Penal). Concurre la circunstancia modificativa atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, pues el imputado hizo devolución de parte de lo sustraído una vez la empresa le comunicó el descubrimiento de los hechos, según ha sido anteriormente explicado.

En orden a la penalidad, tratándose de un delito continuado contra el patrimonio en el que siguiendo el criterio del artículo 74.2 del Código Penal se puede aplicar la pena en toda su extensión, y atendida igualmente la concurrencia de la circunstancia atenuante antes mencionada, se considera adecuada la condena de un año y nueve meses de prisión, más con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho período; retribución penológica que se sitúa en el tramo intermedio de la total pena prevista para el delito en cuestión, establecida actualmente entre seis meses y tres años por el artículo 249 del Código, a tenor de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2.003, dotada de efectos retroactivos ex artículo 2.2 del mismo cuerpo legal.

CUARTO.- El autor del delito es responsable de la indemnización de los daños y perjuicios causados por su conducta, tal como se proclama con carácter general en el artículo 109 del Código Penal, en la medida y por los conceptos que se determinan en sus artículos 110 y siguientes. En el presente caso el imputado deberá reintegrar a la mercantil "Flexiplan, S.A." los 33.786,51 euros apropiados y no reintegrados, de conformidad con el detalle contable contenido en el "factum" de esta sentencia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales serán impuestas a los declarados criminalmente responsables.

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas vigentes, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Manuel en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el condenado indemnizará a la entidad "Flexiplan, S.A., Empresa de Trabajo Temporal" en la cantidad de TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS euros CON CINCUENTA Y UN céntimos (33.786,51 €).

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.