Sentencia Penal Nº 128/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 2/2007 de 26 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

PA: 2/07

DP: 5325/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 30 de MADRID

SENTENCIA Nº 128

MAGISTRADOS:

ALBERTO JORGE BARREIRO

MARIA PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

ROSA MARIA QUINTANA SAN MARTIN

En Madrid, a 26 de marzo de 2007.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 5325/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, Rollo de Sala nº 2/07, seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Ángela , nacida el 1-2-1986, hija de Luis y de Margari María, natural de Jesuitas (Brasil) y vecina de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada con anterioridad desde el 24-8-2006 hasta el pasado 22 de marzo; contra Filomena , nacida el 4-5-1982 en San Pablo Nariño (Colombia) hija de Oscar y de Azucena y vecina de Madrid, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 4-8-06 y contra Everardo , nacido el 2-1-1983, natural de Cali-Valle (Colombia) sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado con anterioridad desde el 24-8-06 hasta el pasado 22 de marzo. Han sido partes, el Ministerio Fiscal representado por Dª Carmen Monfort March y los acusados Ángela representada por el Procurador D. Francisco Javier Cerceda Fernández-Oruña y defendida por el letrado D. Julio Robles Claro; Filomena , representada por el procurador D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón y defendida por el letrado D. Juan Antonio Delgado Ruiz, y Everardo , representado por la Procuradora Mª Ángel Sanz Amaro y defendido por el letrado D. Juan Antonio Delgado Ruiz.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el art. 368 inciso final del C.P . y reputando responsable del mismo en concepto de autores a los tres acusados, Ángela , Filomena y Everardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 250.000 euros, costas y comiso de la sustancia intervenida.

2.-. La representación de Ángela , interesó su libre absolución.

3.- La representación de los acusados Filomena y Everardo , solicitó su libre absolución. Alternativamente, calificó los hechos como un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 y 376 16 y 62 del C.P . y con la concurrencia de la atenuante del art. 376, párrafo 1º y 66 del C.P . solicitó las siguientes penas alternativas: tres años menos dos grados (9 meses y un día) y tres años menos un grado (18 meses y un día de prisión).

Hechos

El día 19 de agosto de 2006, la Policía Federal Argentina remitió una comunicación a la Subdirección General de Operaciones del Servicio de Vigilancia Aduanera de esta capital para advertir de la existencia de un paquete dirigido a Ángela , con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 . de esta capital, que hacía presumir que contenía clorhidrato de cocaína, a la vez que participaba que dicho envío se había puesto a disposición de la autoridad judicial argentina, quien ordenó que se tomase contacto con las autoridades españolas para recibir el paquete y planificar una operación bajo la forma de entrega vigilada.

Puesto en marcha el correspondiente operativo policial, y una vez obtenida la preceptiva autorización de entrega controlada de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el día 24 de agosto , sobre las 7:15 horas, la fuerza actuante se hizo cargo del paquete en las pendencias de la aduana del aeropuerto de Madrid - Barajas.

Posteriormente, sobre las 14 horas, los funcionarios comisionados para realizar la entrega del paquete, se personaron en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , y haciéndose pasar uno de los agentes por empleado de la empresa de transporte privado internacional "DHL Express" se puso en contactó con la acusada Ángela , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien recogió el mencionado envío.

Ese mismo día, se procedió a la apertura judicial del paquete, en presencia de la acusada Ángela , y de los también acusados Filomena y Everardo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, todos ellos acompañados de su letrado.

El paquete intervenido portaba tres libros, cuyas tapas ocultaban láminas envueltas en papel de color negro, que resultaron contener 708 grs. netos de cocaína con una riqueza del 79%. Dicha sustancia estaba destinada a la distribución a terceras personas, y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de alrededor de 25.812,25 euros, en la modalidad de venta al por mayor.

La mencionada sustancia estupefaciente, en realidad, iba dirigida a la acusada Filomena , que era quien había concertado su transporte de acuerdo con un individuo contra el que no se sigue este procedimiento. Dicha acusada, por razones no suficientemente acreditadas, pero argumentando que ni ella ni su compañero sentimental y también acusado, Everardo , podían hacerse cargo del envío porque se hallaban trabajando, le pidió a Ángela que recogiera el paquete en incluso que le autorizara a que figurara como destinataria, quien, para hacerle el favor y actuando de buena fe, aceptó el encargo, ignorante del auténtico contenido del envío.

Everardo , aunque sabía que Filomena iba a recibir unos documentos, así como que le había pedido a la acusada Ángela el favor de que se los recogiera, no consta que tuviera cumplido conocimiento de que lo que se remitía era sustancia estupefaciente, ni, por supuesto, que actuara de común acuerdo con Filomena .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública comprendido en el art. 368 inciso primero del C.P .

En efecto, la cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud - incluida en las listas I y IV del Convenio de Naciones Unidas- y asumir el cometido de hacerse cargo de un envío de dicha sustancia no cabe duda que es un acto de favorecimiento del tráfico.

Por otra parte, resulta inequívoco que la sustancia estaba preordenada a la distribución a terceros, dada la cantidad aprehendida, que reducida a cocaína pura ascendió a 559,32 grs.

En consecuencia, debe rechazarse la forma imperfecta de ejecución que propugna la defensa de Filomena en sus conclusiones definitivas.

Como se refleja en la STS de 16-2-06, con referencia a la jurisprudencia de la Sala 2ª , "el delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas constituye un delito de los llamados de resultado acortado, por lo que son difícilmente aplicables al mismo las formas imperfectas de ejecución, dado que constituye un delito de riesgo o peligro abstracto, y de mera actividad, que no necesita que se produzca ningún resultado concreto para su consumación" También, y con remisión a la STS de 21-6-97 y 4-10-04 , señala: "el tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido." Igualmente, y con remisión a las sentencias de 28-2-00 y 20-5-03 , refiere: "en los supuestos de envíos a distancia o desde el extranjero, el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, sí es patente la preordenación al tráfico."

Tesis igualmente asumida por la STS de 26-1-06 , que expresamente refleja: "En los supuestos de envío de droga, como el que aquí se nos plantea, tiene declarado también esta Sala que el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los que la envían y los que la han de recibir, puesto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo ya indiferente a efectos de consumación jurídica, que estos alcancen la detentación física del producto."

Para justificar la tentativa que se pretende no basta el argumento de que Filomena simplemente iba a entregar la droga a un tercero, en concreto un supuesto primo del remitente. Eso suele ser bastante frecuente en los envíos de droga desde el extranjero, pues cuanto mayor sea el rango del sujeto que interviene, mas se intenta evitar el contacto material con la droga, lo que no significa que todas las personas que se hallan en un escalón inferior ejecutan el delito de forma imperfecta. No es así. Depende de si existe un pacto entre quienes la remiten y el que la ha de recibir. Y es evidente que en el presente caso así fue, pues Filomena permitió que se remitiera la droga a su domicilio, facilitó el número de teléfono que solo utilizaba ella y, por supuesto, el nombre y apellidos de la persona a la que debía dirigirse el envío, actitud, esta última, que apunta de forma singular al deseo de evitar que se le relacionara con el paquete, aunque para ello se viera involucrada una tercera persona inocente, aunque es de esperar que lo hiciera en la confianza de que al final nunca se le condenaría.

Razones por las que debe rechazarse la calificación del delito como intentado, y que, por cierto, coincide con la interpretación que al respecto hace la sentencia dictada por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, de fecha 15-11-02 , cuya copia ha aportado la defensa, desde el momento en que se hace mención a que la acusada en dicha causa no había intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero: "Ninguna relación tenía con la persona o personas que remitieron el paquete desde Ecuador", lo que no es predicable del presente caso, por mucho que Filomena tuviera que entregar la droga a un tercero, pues no cabe duda que la función que asumió y llevó cabo demuestra que formaba parte del entramado de personas encargadas de introducir la droga en España y hacerla llegar a su destinatario último.

SEGUNDO.- Del mencionado delito es responsable en concepto de autora la acusada Filomena de acuerdo con el art. 28 del C.P .

La prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia, se concreta en: 1.- Las declaraciones de los agentes que intervinieron en el dispositivo que se montó para hacerse cargo del paquete que las autoridades policiales y judiciales argentinas anunciaron que probablemente contenía sustancia estupefaciente, así como de los que procedieron a su entrega a la persona que figuraba como destinataria. 2.- La naturaleza, cantidad y calidad de la droga intervenida se ha acreditado en virtud de la prueba pericial efectuada por la Agencia Española del Medicamento, dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo, y obrante al folio 211 de la causa; 3.- También debe incluirse la prueba documental, consistente en: las comunicaciones remitidas por las autoridades argentinas (f.41 y 42); la documentación que acompañaba al paquete (f.69 al 72) ; y, por supuesto, el acta judicial de su apertura, obrante a los folios 26 y 27 de la causa.

A ello hay que añadir el reconocimiento por parte de dicha acusada relativo a que fue la persona con la que contactó un individuo llamado Mauro, con el que había compartido piso anteriormente, y que le pidió el favor de recoger unos papeles relacionados con la renovación del permiso de residencia en España, a lo que accedió.

Por el contrario, lo que ha negado insistentemente a lo largo de todo el proceso es que tuviera conocimiento del contenido real del envío, lo que ha dado lugar a que su defensa haya invocado el art. 14 del C.P .

Sin embargo, esa pretendida ignorancia no se comparte.

Este tribunal ha llegado a la conclusión de que tenía cumplido conocimiento de que se le remitía sustancia estupefaciente.

Ello obliga a acudir, necesariamente, a la prueba indiciaria, que de todos es sabido también puede servir de sustento a una sentencia de condena, tal y como viene admitiendo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, (STC 174/85 de 17 de Diciembre, 171/2000 de 26 de Junio, 109/2002 de 6 de Mayo y 155/2000 de 22 de Julio; STS 16 y 21 de septiembre de 2002 , entre otras) siempre que se cumplan los siguientes requisitos: La existencia de unos hechos básicos o indicios completamente acreditados; que sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único si es de una singular potencia acreditativa; que de dichos indicios fluya de forma natural las consecuencias de la participación del acusado en el hecho delictivo, y que por parte del Tribunal se explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, se ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

Pues bien, para acreditar ese dolo que la acusada rechaza, se ha contado con los siguientes indicios:

1) Aunque la persona que figuraba como destinataria del paquete era la otra acusada, Ángela , resulta que el teléfono que aparece en la documentación de la entidad DHL es el que tenía Filomena en su habitación, y al que no podía acceder Ángela , tal y como ha reconocido expresamente aquella.

2) La relación que mediaba entre Filomena y el tal Mauro no era de estrecha amistad, ni siquiera de amistad, además hacía un año y medio o dos años que se había ido de la vivienda, no tenía ningún teléfono dónde localizarlo, y era éste el que se comunicaba con Yina, con una cadencia de unos 6 meses, y para interesarse, esencialmente, por el correo.

3) El tal Mauro, después de abandonar el domicilio de Yina, se instaló con su compañera sentimental en otro inmueble sito también en Madrid.

4) Casualmente, a los pocos días de que se remitiera al domicilio de Filomena una comunicación procedente de la calle Bretón de los Herreros y relacionada con la renovación del permiso de residencia del tal Mauro, llamó éste, quien, poco después, le pidió el favor de que le recogiera la documentación que le iba a enviar desde Ecuador.

5) Yina, para poder cumplir con el encargo de Mauro, se prestó a que se le remitiera la documentación a su propio domicilio, le pidió a otra compañera del piso (con la que tampoco tenía una especial relación de amistad) el favor de que se encargara de recogerla en la propia vivienda, así como que le autorizara a que figurara su nombre en el envío, todo ello para, una vez en posesión de la documentación, entregársela a un supuesto primo del remitente, llamado Benito, que se pondría en contacto con ella.

6) Antes de que llegara "la documentación", Yina se interesó por ella, preguntándole a su compañera de piso si la había recibido.

Con todos esos datos, que se acreditan esencialmente a través de las declaraciones de las dos acusadas, Filomena y Ángela , puede llegarse a la conclusión contraria a la postula la defensa.

No es creíble que alguien que hace tiempo que abandonó el inmueble que en su día compartió con la acusada (entre 18 y 24 meses) y al que llamaba esporádicamente, se comunicara con Yina, precisamente, cuando acababa de recibir unos papeles relacionados con su permiso de residencia. Como tampoco es comprensible que después de residir en el domicilio de la acusada se trasladara a otro inmueble de Madrid y no facilitara el nuevo domicilio a los organismos oficiales, con la importancia que podía tener su localización. Y si no era importante estar bien localizado, no parece que el envío de unos documentos tuviera que llevarse a efecto con tanto rigor, al igual que carece de sentido que le pidiera el favor a una simple conocida, y que ésta tuviera que facilitarle a su vez el nombre y pasaporte de otra, para así asegurarse de que se recibieran cuanto antes y sin ningún problema, y todo ello para que, después, un primo del remitente contactara con ella y pasara a recogerlos.

Toda esa complejidad y ese excesivo interés en facilitar la ejecución de un envío solo cobra sentido desde el prisma de una operación de tráfico de drogas que exige un importante control y colaboración, aunque la persona que en definitiva debía recoger la sustancia se hallara en un segundo plano, pero nunca ignorante de su existencia, pues las reglas de la lógica, y sobre todo las máximas de la experiencia, demuestran que un alijo de estupefaciente tan importante no se deja al albur de alguien que ni siquiera es amigo suyo, con el riesgo de que su falta de interés de lugar a su pérdida o extravío. Mas bien lo contrario, es decir, se tiende a asegurar que el estupefaciente llegue a su destino e inmediatamente se controle por la persona a quien se le encomienda la guarda y custodia, aunque sea por un espacio de tiempo limitado hasta que se persone el siguiente eslabón de la cadena para hacerse cargo de ella.

Por tanto, esa aparente ingenuidad de la que ha intentado hacer gala la acusada no es creíble. Mucho menos cuando se trata de una joven colombiana, y por tanto, sabedora de todo lo que rodea al tráfico de sustancias como la cocaína.

TERCERO.- Por el contrario sí debe prosperar la absolución de los otros dos acusados Ángela y Everardo .

Respecto a la primera, no puede negarse que se cuenta con un indicio importante en contra suya, que es el de ser la destinataria que figura en el envío, y además la persona que se hizo cargo de él, cuando se presentó en el domicilio el agente de policía que se hizo pasar por empleado de la empresa privada de transportes.

Ahora bien, sus reiteradas manifestaciones, acompañadas de un claro sentimiento de pesadumbre y de impotencia por la dificultad que podía entrañar el poder demostrar su inocencia, ha generado una duda lo suficientemente razonable como para dictar una sentencia absolutoria, máxime cuando sus explicaciones han sido corroboradas por la declaración de la otra coimputada Filomena , sobre todo en el particular mas relevante, y es que fue quien le pidió el encargo de recoger el envío con el pretexto de que ni ella ni su compañero sentimental disfrutaban de vacaciones, lo que surtió el efecto deseado, pues Ángela aceptó el encargo en la creencia de que nada ilícito ocultaba el envío, como lo demuestra también el que actuara con toda naturalidad en el momento de recibir el paquete, tal y como corroboró el agente de policía que asumió tal cometido, y quien igualmente confirmó que cuando la joven se enteró de que quedaba detenida dio muestras de sorpresa pero también de consternación, "que se quedó blanca, y muy compungida".

A idéntica conclusión ha de llegarse respecto al otro acusado Everardo .

Para justificar su participación en el delito sólo se cuenta con la relación sentimental que le unía a la acusada Filomena , así como que tenía conocimiento a través de ésta que el antiguo compañero de piso le había pedido que se hiciera cargo de un envío, lo cual es insuficiente para poder mantener una sentencia de condena, por mucho que en su primera declaración hiciera mención a un paquete en lugar de un sobre con documentos, pues ha ofrecido una explicación convincente al respecto, y es que hizo mención al paquete porque la policía le mostró un paquete.

CUARTO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En consecuencia debe decaer la pretensión de aplicar el art. 376 del C.P .

Como se refleja en la STS de 10-10-06 Tal precepto exige la concurrencia de tres condiciones. "Son tres las condiciones que deben concurrir cumulativamente:

a) el abandono voluntario de la actividad delictiva

b) la colaboración activa con las autoridades y sus agentes

c) una de las tres alternativas siguientes, relacionadas con la finalidad o propósitos del arrepentido: 1) impedir la producción del delito; 2) obtener pruebas decisivas para la identificación y captura de los responsables y 3) impedir la actuación o desarrollo de los organismos o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado."

Es verdad que la acusada, una vez detenida, mantuvo operativo su teléfono para poder recibir las llamadas que, supuestamente, debería efectuar el remitente del envío a fin de que pudiera hacerse cargo de éste una tercera persona, al parecer, un primo suyo, llamado Benito. También lo es que esos supuestos individuos se pusieron en contacto con ella. Sin embargo, tal colaboración no produjo ningún resultado, probablemente, porque el supuesto remitente advirtió que algo anormal sucedía al comprobar que Filomena tenía la voz llorosa en el curso de una de las conversaciones que mantuvieron. Pero es que cualquiera que fuera el motivo que efectivamente dio al traste con la operación encaminada a la detención de terceros responsables, lo cierto es que la conducta descrita sigue sin tener encaje en el mencionado precepto.

Tampoco permite la apreciación de alguna de las circunstancias previstas en el art. 21 del C.P ., ni siquiera como atenuante analógica en relación con las atenuantes 4ª y 5ª del mencionado precepto.

En realidad, lo que perseguía Filomena con la conducta protagonizada después de su detención era intentar demostrar no solo que no era la destinataria última de la droga, sino también que ignoraba su existencia, y aunque tal anhelo no es incompatible con la apreciación de alguna circunstancia de atenuación, es necesario que concurran los requisitos inherentes a ellas, lo que no se desprende del presente caso.

En orden a la individualización de la pena, y en atención al montante de la sustancia intervenida debe imponerse la pena de seis años de prisión y multa del tanto del valor de la droga. Por el contrario, no se aprecian motivos que justifiquen una exasperación de la pena, ni tampoco una minoración de ésta.

QUINTO.- Por imperativo del art. 123 de C.P. debe imponerse a la acusada una tercera parte de las costas del procedimiento.

Las dos terceras partes restantes deben declararse de oficio pues corresponden a los otros dos acusados absueltos.

Fallo

Condenamos a Filomena como responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempote la condena, y multa 25.812,25 euros, así como al pago de una tercera parte de las costas.

Absolvemos a los acusados Ángela y Everardo del delito contra la salud pública del que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se aplicará todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la sala segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.