Sentencia Penal Nº 128/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 5/2008 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa. P.Abreviado nº 160/06

Rollo de Apelación nº 5/08-C

SENTENCIA Nº 128

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

En Barcelona a doce de febrero de dos mil ocho.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. nº 160/06 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrasa, seguido por el delito de robo con violencia, habiendo sido partes, en calidad de apelante D. Jesús , representado por el Procurador D. Manuel Aguilar de la Rosa, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de octubre de 2007 y por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 160/06 , cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de su recurso invoca el apelante la existencia error en la apreciación de la prueba por la Juzgadora "a quo", con infracción del art 62 del C. Penal , ya que aquélla no autorizaba a atribuir al acusado D. Jesús una actuación constitutiva de cooperación necesaria para la comisión del delito de robo con violencia en las personas que se perpetró, siendo la misma, por el contrario, integradora de una mera complicidad ya que su participación fue accidental, de carácter secundario o inferior.

El motivo debe ser estimado. No ignora obviamente el Tribunal la privilegiada posición del juzgador de instancia a la hora de valorar la prueba como consecuencia de las ventajas propias e inherentes al principio de inmediación gracias al cual se encuentra en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el material probatorio desplegado a su presencia al haber presidido el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan, en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron. Sucede sin embargo que en el caso de autos la juzgadora basó su conclusión fáctica de que el acusado permaneció en actitud vigilante y alerta por si debía auxiliar en su propósito criminal a las dos personas con las que se había concertado para despojar de su cartera al Sr Roca Ballús, en una diligencia que no podía desplegar valor probatorio, concretamente en la primera declaración que prestó en fase de instrucción.

Sin duda que las declaraciones en fase de instrucción son susceptibles de ser valoradas por el juzgador, más para eso será requisito indispensable que las mismas sean traídas al juicio oral por incurrirse en el mismo en contradicción por quien en él depone respecto de lo que declaró en fases previas del procedimiento, interrogándosele sobre la citada contradicción, posibilitando así, cuando ello ocurra, que el juzgador pueda optar razonadamente por una u otra versión. Sin embargo, el examen del acta del juicio oral revela que en ningún momento se introdujo en el mismo la declaración del acusado en sede de instrucción en la que se apoyó la juzgadora para concluir que el mismo permaneció en actitud vigilante y alerta por si debía auxiliar en su propósito criminal a las dos personas con las que se había concertado para despojar de su cartera al Sr Roca Ballús. Expuesto en el juicio por el Sr Jesús que él quedó en el coche pero no en actitud vigilante, si el juzgador entendía que la vigilancia en que apoyó la cooperación necesaria surgía de la declaración que prestó ante el juez de instrucción y en concreto de su manifestación de que "sus compañeros se dirigieron a un señor para quitarle la cartera y él se quedó en el vehículo y que estaba allí por si algo salía mal, para ayudar" debió ser interrogado sobre por qué dijo eso en su momento, poniéndole en definitiva de manifiesto la contradicción con lo que declaraba en el juicio si se entendía que existía la misma. Como no se hizo así, no es susceptible de integrar prueba la declaración en fase de instrucción.

Es incuestionable que el acusado quedó a bordo del turismo en el que había llegado a las proximidades del lugar de los hechos junto a las dos personas que abordaron a la víctima mientras las mismas trataban de sustraerle la cartera, más ello no será bastante para hablar de cooperación necesaria

Se suele hablar de "participación" delictiva en un sentido amplio para referirse a todas las formas de intervención en el hecho, concepto extenso que comprendería o abarcaría la autoría, más en sentido estricto la "participación" se contrapone a la autoría. El partícipe, que puede ser inductor o cooperador, se encuentra en una posición secuandaria respecto del autor, correspondiendo a éste y no a aquél el hecho principal, ya que el partícipe no realizará el tipo principal.

El art 28 del C. Penal viene a reconocer que los partícipes no son autores y no "realizan el hecho", a diferencia del autor individual, del coautor y del autor mediato (art 28 párrafo 1º del C. Penal ), pero establece que el inductor y el cooperador necesario "también serán considerados autores".

Dentro de la cooperación se distingue una doble modalidad dentro del C. Penal: el cooperador necesario, equiparado al autor aunque realmente no lo sea y el cómplice en sentido estricto. La delimitación de ambas figuras constituye tema de indudable trascendencia práctica ya que de una u otra calificación dependerá que se castigue al cooperador de igual forma que al verdadero autor o, por el contrario, que se le castigue con una pena de grado inferior.

Previamente a cualquier otra consideración ha de indicarse que la coperación exigirá acuerdo previo para delinquir o "pactum scaeleris". Partiendo de ello, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S. ha venido sosteniendo que lo decisivo de la cooperación será su "eficacia, necesidad y trascendencia en el resultado finalístico de la acción" (entre otras STS de 16 de junio de 1991 ). Si la cooperación es asímismo esencial en la complicidad, valdrán también para ésta las notas de eficacia y trascendencia en el resultado, reservándose la "necesidad" para la cooperación necesaria, no proyectándose por tanto a la cooperación en general.

Se han venido utilizando diversos criterios dogmáticos por la doctrina y la jurisprudencia para determinar cuando cabe atribuir a la cooperación la condición de necesaria. Así, se han manejado las teorías de la "conditio sine qua non", la de "los bienes escasos" y la del "dominio del hecho". Conforme a la primera, deberá apreciarse cooperación necesaria cuando se colabore con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido. Con arreglo a la segunda, habrá cooperación necesaria cuando se colabore mediante la aportación de algo que no sea fácil obtener de otro modo, mientras que conforme a la tercera, mediará cooperación necesaria cuando el que colabora pueda impedir la comisión del delito retirando su concurso, si bien el TS expuso en su sentencia de 24 de septiembre de 2003 que la cuestión del domino del hecho únicamente cabrá ser planteada a los efectos de la coautoría, ello por cuanto con relación a la cooperación necesaria o a la complicidad el dominio del hecho quedará excluido por definición, pues sólo los autores o los coautores deben haber tenido el dominio del hecho, los primeros como dominio de la acción y los segundos como dominio funcional del hecho. Lo que distinguirá al cooperador necesario del cómplice no podrá ser el dominio del hecho que ni uno ni otro tienen; lo relevante será la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores, de modo que la complicidad entrará en juego cuando exista participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

Cualquiera que fuere el criterio dogmático utizado para delimitar el concepto de autor por cooperación necesaria y destacando que la jurisprudencia actual viene conjugando los expuestos sin adscribirse a alguno de ellos en exclusiva pero otorgando ciertamente preponderancia a la teoría de los bienes escasos, prestando en ella una atención especial a la eficacia y poderio causal de la acción de auxilio, podrá concluirse que la cooperación necesaria supondrá la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no habría podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico sino que desarrollará exclusivamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimanente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resultará imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, o por unos y otros, en el contexto del concierto previo o "pactum scaeleris". El cooperador necesario contribuirá a causar el hecho del autor interponiendo una condición propiamente causal del mismo, en tanto el cómplice materializará tal contribución favoreciendo eficazmente su realización.

Proyectando ello al caso de autos no podrá concluirse que el acusado contribuyese al hecho criminal con actos sin los cuales el mismo no hubiera podido realizarse. No ejecutó acto alguno de vigilancia, al punto que ni siquiera consta que desde donde estaba con el vehículo se viera el lugar donde se materializaba el ataque a los bienes ajenos por las dos personas restantes, con las que sin duda se había concertado. Ahora bien, teniendo en cuenta su permanencia en el turismo en las proximidades de dicho lugar, permanencia que al menos posibilitó que el vehículo quedase con el motor en marcha para facilitar así una más rápida huida, deberá concluirse que cooperó a la materialización del delito aun cuando lo fuera a través de una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario, lo que lo convertirá en cómplice.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se denunció la existencia de error en la valoración de la prueba con la consiguiente infracción, por inaplicación, del art 21.1 en relación con el art 20.2 del C. Penal .

El motivo debe ser desestimado. Para que la drogadicción de una persona opere como eximente incompleta se precisará de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta, presupuesto que el tribunal no entiende acreditado más allá de toda duda habida cuenta la propia dinámica de los hechos en que el acusado sólo pudo ser detenido tras ser preciso salir en su persecución, lo que revela un estado dificilmente conciliable con la profunda afectación de las facultades del psiquismo que sería necesaria para la entrada en juego de la eximente incompleta postulada. Sin duda que ejecutó sus actos a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes, más ello integrará el presupuesto de la atenuante del art 21.2 del C. Penal que ya fue apreciada en la instancia.

TERCERO.- Como último motivo del recurso se denunció la incorrecta individualización de la pena por la juzgadora de instancia.

Ciertamente aun cuando se hubiera confirmado en la alzada la atribución de responsabilidad criminal al acusado a título de cooperador necesario la pena impuesta en la instancia (20 meses de prisión) no sería ajustada a derecho. El delito de robo con violencia lleva pena de dos a cinco años de prisión. Si se ejecutó en grado de tentativa procedería bajar en un grado la pena (de uno a dos años de prisión) y al concurrir una atenuante la misma debería imponerse en su mitad inferior, es decir, de un año a un año y seis meses de prisión.

En cualquier caso, al condenarse al acusado como cómplice y haberse ejecutado el delito en grado de tentativa, procederá bajar en dos grados la pena que correspondería al delito consumado, resultando así una sanción de seis meses a un año de prisión. Al concurrir una atenuante procederá imponer la pena de ocho mese de prisión.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Aguilar de la Rosa, en representación de D. Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa en los autos de P. Abreviado nº 160/06, debemos revocar y revocamos la misma en el único sentido de condenar a dicho apelante como cómplice y no como cooperador necesario del delito de robo con violencia en grado de tentativa por el que fue acusado, imponiéndosele la pena de ocho meses de prisión, dejando inalterables el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.