Sentencia Penal Nº 128/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 98/2009 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 98/09 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 365/08

SENTENCIA Nº 128/09

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29

Presidenta:

Dª ANA Mª FERRER GARCÍA

Magistradas:

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

Dª MODESTA Mº MEDINA HERNÁNDEZ

En Madrid, a 19 de junio de 2009

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 365/2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, seguido por un delito de robo con intimidación, contra el acusado D. Luis María , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Mª Gracia Martos Martínez y defendido por el Letrado D. Jacobo Teijelo Casanova, por el MINISTERIO FISCAL, y por Palmira como Acusación Particular, representada por la Procuradora Dª Sonia López Caballero y defendida por el Letrado D. Tomás Martín Pérez, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 1 de octubre de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de octubre de 2008 se dictó sentencia en el Procedimiento de Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

" Luis María alias "Caliche" mayor de edad, nacido en Colombia el día 15-2-1986, en situación regular, con ordinal de informática nº NUM000 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 16-9-07, el día 14/09/2007, sobre las 23:20 h. en compañía de dos individuos no identificados con los que se había puesto previamente de acuerdo, en acción conjunta y con ánimo de enriquecerse con lo ajeno, entraron en el establecimiento comercial sito en al C/ Lola Membrives y tras conminar uno de ellos con un cuchillo a su propietaria Palmira al tiempo que él decía "No grite, no se mueva, déme el dinero, déme el dinero, déme el dinero de los giros", la hija de Palmira , Belen , presente en la tienda, ante el temor de que causaran un al en la integridad física de su madre abrió la caja registradora y les entregó los 300 euros que había en su interior , dándose acto seguido el acusado y sus colegas a al fuga."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Debo condenar y condeno a Luis María como autor responsable de un delito de robo con violencia y suso de arma previsto y penado en el artículo 237, 242 y 2 del CP concurriendo la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21 2º del CP a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Al pago de las costas del juicio. Y a que indemnice a Palmira en al cantidad de 300 euros, con cargo a al cantidad consignada.

Abónese al Acusado para el cumplimiento de la pena que aquí se impone el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación por D. Luis María , representado por la Procuradora Dª Mª Gracia Martos Martínez, por el MINISTERIO FISCAL, y por Palmira como Acusación Particular, representada por la Procuradora Dª Sonia López Caballero. El recurso del condenado se sustenta en infracción del art. 24.2 CE , infracción por inaplicación del art. 242.3 CP y falta de motivación en la individualización de la pena. El recurso del Ministerio Fiscal se basa en infracción por inaplicación del art. 242.2 en relación al art. 66.1.2ª y al art. 70.1.2ª del CP . En el recurso de la Acusación Particular se alega indebida aplicación del art. 242.1 y 2 del CP en relación con el art. 66 del CP .

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado de los escritos de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnados de contrario.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 98/09 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, que condenó al acusado como autor de un delito de robo con intimidación.

Comenzando con el recurso interpuesto por la defensa del condenado, se alega en primer término infracción del derecho a la presunción de inocencia, por no haberse identificado mediante diligencia de rueda de reconocimiento en presencia judicial al acusado como partícipe en los hechos.

Se ha de señalar que el art. 368 de la LECrim . contempla la posibilidad de realizar la diligencia de reconocimiento en rueda si es precisa para la identificación del inculpado si así lo consideran necesario el Juez de Instrucción, los acusadores o el mismo inculpado, es decir, no se trata de una diligencia que competa exclusivamente a la acusación por lo que podía asimismo haber solicitado por la defensa. Y si no se practicó es porque no existían dudas sobre la identificación del acusado, que fue reconocido por la hija de la dueña del establecimiento desde el primer momento porque había tenido una relación sentimental con una amiga suya e incluso habían estado en el domicilio de la testigo, proporcionando ésta los datos de identidad y domicilio de esa persona, que obtuvo a través de su amiga, en conocimiento de la Policía, y sin que el acusado negara los hechos de manera terminante en la fase de instrucción ni en el juicio oral, en que no quiso declarar.

En segundo término, se solicita por la defensa la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.3 del CP . Al respecto, como señala la STS 4.7.2003 , la compatibilidad de la aplicación del subtipo prevenido en el apartado tercero del art. 242 con la eventual utilización de medios peligrosos a que se refiere el párrafo segundo ha sido admitida por una reiterada doctrina jurisprudencial desde la STS 1369/97, de 21 de noviembre, ratificada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 27 de febrero de 1998. No obstante, matiza que la apreciación del párrafo tercero, entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, en los supuestos en que también se aprecia el párrafo segundo del art. 242 , empleo de medios peligrosos, tiene un carácter excepcional y concurre únicamente cuando el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. (SSTS 1360/99, de 2 de octubre, 663/2000, de 18 de abril ). Si se tiene en cuenta que la intimidación se produjo mediante la exhibición de un cuchillo de grandes dimensiones que la persona que lo esgrimía puso a poca distancia del cuerpo de la víctima, instrumento que objetivamente genera en el sentir común de las personas miedo e intimidación por su potencialidad letal, así como que eran tres hombres quienes participaron en el hecho, lo cual reducía las posibilidades de defensa de la víctima. En definitiva, acudiendo a un criterio de carácter objeto, las circunstancias concurrentes, valoradas conjuntamente, no disminuyen la gravedad objetiva de lo ocurrido, resultando proporcionada la pena inicialmente aplicable a la gravedad de los hechos.

Por último, se impugna la sentencia en cuanto a la falta de motivación de la rebaja de la pena en un grado y no en dos como permite el art. 66.1.2ª del CP .

Señala la STS de 19.9.2008 que ciertamente, el vigente art. 72 del Código Penal, reformado por LO 15/2003 L, con entrada en vigor el día 1-10-2004, ha introducido de nuevo en el texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que "los jueces y tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta". Y como precisa la STS de 7-10-2004, núm. 1099/2004 , evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta (antigua) regla primera del art. 66 sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial... Su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente.

Ciertamente la sentencia impugnada no contiene una individualización motivada de la pena que impone y la razón de que se imponga en un grado inferior. Sin embargo, si se tienen en cuenta los términos del art. 66.1.2ª del CP , resulta que la rebaja de la pena en un grado es imperativa, y en dos grados resulta preceptiva, por lo que debe motivarse esencialmente esta última opción. Y si nos atenemos a la misma sentencia, que valora la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, una de ellas (la de drogadicción) la aprecia afirmando que "no hay una prueba clara de tal consumo", por lo que se entiende que no otorga a dicha circunstancia una entidad suficiente para que, en unión de la otra, proceda rebajar dos grados la pena. Así pues, la consecuencia de esa falta explícita de motivación no puede ser la pretendida en el recurso, sino que se considera conforme al tenor de los argumentos de la misma sentencia la reducción realizada.

SEGUNDO.- Recurre asimismo la sentencia el Ministerio Fiscal, y en términos similares la Acusación Particular, por disconformidad con la pena impuesta, por entender que se ha aplicado incorrectamente el art. 242. del CP .

Efectivamente, el art. 242.2 del CP es un subtipo agravado al previsto en el párrafo primero del mismo precepto, estableciendo una penalidad superior para el delito de robo con intimidación cuando se hubiere cometido mediante el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, supuesto en el que se determina que la pena imponible es la prevista para el tipo básico del párrafo primero, de dos años a cinco años de prisión, en su mitad superior, esto es de tres años seis meses y un día a cinco años. El uso de armas no actúa, pues, como una agravante autónoma, por lo que la pena inicial de la que partir para fijar la resultante tras la rebaja correspondiente por la concurrencia de dos circunstancias atenuantes sería la indicada de tres años, seis meses y un día. En consecuencia, rebajando la pena en un grado tal y como ha efectuado la Juzgadora de instancia, al no ser las atenuantes aplicadas de especial intensidad, se ha de imponer al condenado la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, por lo que se estiman los recursos formulados en este sentido por las acusaciones.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Gracia Martos Martínez en nombre y representación de D. Luis María , y ESTIMANDO el recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, y por Palmira como Acusación Particular, contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR EN PARTE la indicada resolución, condenando al acusado a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, CONFIRMANDO la sentencia en los restantes extremos, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª PALOMA PEREDA RIAZA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.