Sentencia Penal Nº 128/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 391/2009 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO RP 391/09

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Juicio Rápido NÚM. 282/07.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 20 de MADRID.

S E N T E N C I A Nº 128

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

PRESIDENTA: Dª PILAR DE PRADA BENGOA

MAGISTRADO: D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

MAGISTRADO: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

En Madrid, a doce de abril de dos mil diez.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Raimundo contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, el 30 de junio de 2009, en la causa arriba referenciada.

El recurrente estuvo asistido del letrado D. Celestino Cataño Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: " el acusado Raimundo , mayor de edad, con NIE NUM000 es el responsable de restaurante casa Ismailia, sito en la calle Virgen del Val nº 18 de Madrid, el día trece de junio suscribió con la entidad Banco Bilbao Vizcaya SA, oficina de la calle Badajoz nº5 , un contrato con el fin de aperturar la cuenta NUM001 , y un contrato de afiliación a los sistemas de tarjeta ( NUM002 )en virtud del cual alquilaba un terminal punto de venta TPV, asociada a la citada cuenta para el pago de facturas autorizadas. Pasados unos días el acusado con el fin de obtener un beneficio injusto los días 16 a 19 de junio del citado año, valiéndose de diferentes tarjetas que figuraban como bloqueadas por Servired (visa España), circunstancias por el conocidas realizó 19 operaciones en esos dos días por un importe de 25.500 euros, siendo denegadas de ellas 11 por un importe de 19.100 y autorizadas 8 de ellas por un valor de 10.400 euros que son ingresadas en la cuenta 0182123336 abierta por el acusado quedando en depósito desde aquella fecha ".

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Raimundo como autor de un delito estafa a la pena de UN AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y el pago de las costas de este juicio ....sic ."

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado interesa que se revoque la sentencia y se le absuelva.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se opuso a la estimación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación procesal del acusado la revocación de la sentencia de instancia y solicita que se absuelva al acusado alegando tres motivos: Primero , por infracción de precepto constitucional en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, en base a que el Tribunal invierte la carga de la prueba y considera autor de los hechos al acusado a no poder probar éste que persona de su establecimiento realizó las operaciones fraudulentas en el terminal punto de venta TPV, que el mismo como gerente del local había contratado con la entidad Banco Bilbao Vizcaya S.A. mediante la apertura de la cuenta corriente y un contrato de filiación a los sistemas de tarjeta. Como un gestor que era del referido restaurante, no se encontraba habitualmente en el mismo ya que se dedicaba a otros negocios, por lo que tenía a un encargado de nombre Fahd que se ocupaba del cobro de las consumiciones del restaurante, por lo que pudo ser este el que realizara los hechos ilícitos. Segundo, por infracción de Ley, por incorrecta aplicación del artículo 248 del Código Penal , alega en síntesis que ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular acusaron por el delito de estafa en la modalidad de manipulación informática del número 2 del artículo 248 , si no por el número es decir la modalidad básica y por este fue condenado en la sentencia que se impugna , cuando con base al tipo básico no puede entenderse que ha existido engaño bastante, puesto que este siempre presupone una relación personal que no es posible extender a una máquina. Tercero, por infracción de Ley por inaplicación de los artículos 16.1º y 62 del Código Penal , puesto que el delito, hubiera intervenido el recurrente o no en el mismo, no se consumó al haber el banco bloqueado la cuenta y no poder disponer de los fondos el acusado, si no que en todo caso de ser el autor lo sería de un delito en grado de tentativa, con la correspondiente rebaja en uno o dos grados. Concluyendo que se revoque la sentencia y se absuelva a Raimundo del delito de estafa.

El Ministerio Fiscal y la Acusación particular se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada, en base a que es conforme a derecho, que el juez practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Como punto de partida para la resolución del recurso de apelación interpuesto, debe recordarse que el Tribunal Constitucional, en la STC 167/2002 , razona que "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de «novum iudicium», con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador «ad quem» asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo» (por todas, SSTC 172/1997 ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Crim . otorga al Tribunal «ad quem» deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ." No obstante lo anterior, la variación de los hechos probados declarados por el Juez a quo sólo cabrá cuando se verifiquen errores manifiestos en la apreciación de la prueba, cuando el relato fáctico sea oscuro, impreciso, incoherente o contradictorio, o bien cuando los juicios de inferencia derivados de hechos directamente probados resulten discutibles en términos lógicos, de tal suerte que vulneren el derecho a la presunción de inocencia por haberse optado, entre varias alternativas posibles, por la más perjudicial para el acusado. Lo contrario sería sustituir sin inmediación el criterio del órgano jurisdiccional que presenció y ante el que se practicaron las pruebas personales, o bien asumir sin más el discurso probatorio interesado que propugna cada parte recurrente y desplazar la apreciación directa y las inferencias lógicas imparciales del órgano a quo.

Desde esta perspectiva la tesis del recurrente no es compartida por la Sala.

Antes de entrar a examinar cada uno de los motivos del recurso planteado, se observa que la sentencia impugnada adolece de una omisión en cuanto al pronunciamiento necesario respecto a la calificación definitiva realizada por la Acusación Particular de los hechos enjuiciados, como un delito de estafa en la modalidad de continuado de conformidad con el artículo 74 del Código Penal , lo que, sin perjuicio de que la Sala estime que efectivamente nos encontramos ante un delito continuado, y observado que la Acusación Particular no ha planteado recurso alguno, toda vez que los limites del carácter revisor de esta instancia se encuentran entre otros en la "reformatio in peius", no procede valoración jurídica alguna al respecto.

En cuanto al primero de los motivos alegados, en el caso examinado, la juez a quo valoró para formar su convicción judicial la declaración del propio acusado así como las declaraciones testifícales, y la prueba documental que no resultó impugnada. Y de la misma infirió que el acusado, que con anterioridad había suscrito contrato de apertura de cuenta corriente con la entidad Banco Bilbao Vizcaya, y contrato de filiación a los sistemas de tarjeta alquilando una terminal punto de venta (TPV), como gerente del establecimiento de restaurante que era, entre los días 16 y 19 de junio realizó, valiéndose de tarjetas bloqueados, operaciones por un importe de 10.400 euros, que fue ingresado en su cuenta corriente. Excluyendo por ende, entiende la Sala, la alegación que en su defensa opuso el acusado en cuanto a la existencia de un empleado en el restaurante, Fahd, como posible autor de estos hechos, porque no da ningún dato del mismo, ni lo presentó como testigo en la instrucción de la causa, ni en el plenario. Lo que, sostiene el recurrente, implica una inversión de la carga de la prueba al no poder probar qué persona del establecimiento realizo las operaciones fraudulentas.

Observada que la motivación jurídica de la juez a quo es parca en cuanto al proceso lógico deductivo de la misma para llegar a la convicción de que fue el acusado el autor de los hechos, debe no obstante rechazarse de plano la alegación del recurrente de que el Tribunal ha concluido en la condena invirtiendo la carga de la prueba. De la audición de la grabación del acto del juicio se deduce que el acusado Raimundo , realizó las operaciones fraudulentas a través del TPV tenía en el restaurante del que era el gerente. Se llega a esta conclusión a través de la corroboración periférica, de la que se infiere de forma indirecta aquello declarado como probado y que se sustenta en: que el acusado, que llevaba regentando el restaurante desde 2001, y nunca había utilizado este medio de pago, contrata la apertura de la precitada cuenta y el uso de TPV el día 13 de junio de 2005, es decir tres días antes de que los hechos se produjeran; inmediatamente después de que se produjeran las operaciones fraudulentas, es decir al día siguiente, fue a la entidad bancaria a hacer un reintegro del dinero, lo que revela que conocía la existencia de numerario en la cuenta, ya que había algunas operaciones que habían resultado aceptadas. El hecho de que no lo pudiera sacar por el bloqueo de los sistemas de seguridad bancarios, así como que fuera acompañado de un tercero a la sucursal bancaria para este fin, según el acusado su contable -que no ha resultado acreditado-, no explicita que el fuera necesariamente ignorante de la actuación fraudulenta. Es más, aun admitiendo como posibilidad que un empleado suyo, sin conocimiento del acusado, fuera el autor de las actividades fraudulentas, la realidad es que el dinero se ingresaba en una cuenta cuya disponibilidad la ostentaba exclusivamente el acusado, lo que difícilmente es compatible con la tesis de que hubiera podido ser el empleado exclusivamente sin concierto con el acusado, ya que no era titular de la cuenta, y por ello nunca hubiera podido disponer del dinero defraudado y depositado en una cuenta de la que no es titular, lo que va contra la lógica de la conducta enjuiciada.

Todos estos indicios unidos a la inexistencia de acreditación documental del tráfico mercantil u operaciones que se llevaban a cabo en el restaurante, conducen con certeza a la autoría de los hechos por parte del acusado, como concluye la juez a quo.

El Segundo motivo alegado, por infracción de Ley, por incorrecta aplicación del artículo 248 del Código Penal , no puede prosperar. Observado que la sentencia de instancia, de forma incorrecta, no hace referencia al tipo delictivo del nº 2 del artículo 248 del Código Penal condenando por el genérico del artículo 248 , proyectando de idéntica forma el título de imputación acusatorio mantenido por la acusación Pública y Particular, que lo fue, también de forma genérica, por el articulo 248 , debemos destacar que los hechos que se declararon como probados constituyen ineludiblemente un delito de estafa, de la estafa específica del número 2 del tan precitado precepto, que es sancionado con igual pena que la estafa básica, de la que se separa en el modus operandi, (ya que constituyendo una manipulación o artificio informático, no existe engaño porque no puede ser engañado una máquina o un sistema informático) pero ello nada afecta a la punición ni tendría relevancia penal desde la perspectiva del recurrente.( STS 545/2007, STS 14 de octubre de 2008 ).

Y como en la estafa genérica existe un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos( STS de 20 de noviembre 2001, 26 de junio de 2006 )., elementos todos ellos que concurren tal y como vienen recogidos en el factum de la sentencia.

El Tercer motivo esgrimido hace referencia a la calificación del delito en grado de tentativa y no como delito consumado como sostiene la sentencia impugnada, al haberse procedido al bloqueo de la cuenta corriente, y no haberse dispuesto del dinero. Tesis que no puede prosperar ya que el delito de estafa se entiende consumado cuando se produce el desplazamiento patrimonial, que en este supuesto se produjo porque constaban los fondos en la cuenta corriente del acusado, y tuvo por ello al menos la posibilidad de disposición, independientemente de la disponibilidad efectiva o no del numerario, que pertenece a la fase de agotamiento del delito, y que en este caso fue truncada por el bloqueo.

TERCERO.- Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso deducido, sin hacer condena en costas de esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Raimundo contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, en el juicio oral de referencia el 30 de junio de 2009, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.