Sentencia Penal Nº 128/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 40/2010 de 01 de Octubre de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 40/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1711/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALCORCON

SENTENCIA Nº 128/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 23ª

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Maria Riera Ocariz (Presidenta)

Dª. Olatz Aizpurua Biurrarena

D. Francisco Cucala Campillo

En Madrid, a 1 de octubre de 2010.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 1711/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcorcón, seguido por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y el acusado, D. Benito , con NIE nº NUM000 , nacido en Marruecos, el día 15 de agosto de 1987, hijo de Ahmed y de Jamaa, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. María Isabel Ramos Cervantes y defendido por el Letrado Sr. Tomás Martínez Peña, en libertad provisional por esta causa en la que estuvo detenido el día 8 de octubre de 2009, salvo ulterior comprobación y habiendo teniendo lugar el juicio el día 30 de septiembre de 2010.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Francisco Cucala Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y alternativamente de las que no causan grave daño a la salud, ambos del artículo 368 del Código Penal , acusando como responsable del mismo, en concepto de autor, a D. Benito , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de 5 años de prisión en caso de condena si se considera que son sustancias que causan grave daño a la salud y 1 año de prisión si se considera que son sustancias que no causan grave daño a la salud, y en ambos casos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 401 euros, responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, comiso de la droga, efectos intervenidos, destrucción de la sustancia y costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal no considerando a su defendido autor de los hechos.

Hechos

Por informaciones y denuncias vecinales la Policía Nacional estableció un dispositivo de vigilancia en torno al bar "El pasillo" sito en la calle Sierra de la Pedriza nº 8 de la localidad de Alcorcón, pues se tenían sospechas fundadas de que en torno a dicho establecimiento se estaba traficando con drogas.

El acusado D. Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 6 de octubre de 2009 se encontraba en el interior del bar "El pasillo" sito en la calle Sierra de la Pedriza nº 8 de la localidad de Alcorcón vistiendo con camiseta y pantalón negro. No obstante, el mismo, de forma regular, se acercaba a la puerta del mismo con una actitud vigilante pudiendo ser observada esta actitud por los policías nacionales. Sobre las 19,00 horas de ese día Lorenza entró en el referido bar y el acusado le entregó, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, un trocito de lo que tras el posterior análisis resultó ser Haschish con un peso neto de 4,08 gramos y con una riqueza del 12,4 %. Del mismo modo y sobre las 20,30 horas del mismo día el acusado entregó en el interior del citado bar, a cambio de 20 euros a Iván , varios trocitos pegados de lo que tras el análisis posterior resulto ser Haschish con un peso neto de 5,12 gramos y una riqueza del 15,7 %. La Policía cuando ambos compradores salieron del establecimiento los abordó levantando las correspondientes actas de intervención de las citadas sustancias habiendo manifestado que lo habían comprado en el bar a un marroquí vestido de negro.

El día 8 de octubre de 2009 los agentes de la policía nacional entraron en el interior del referido bar, encontrándose de nuevo el acusado vestido de igual manera y tras advertir que eran policías, vistiendo los chalecos reglamentarios que así les identificaban, el acusado salió corriendo desde la zona de la barra hacia la cocina viendo el agente de la PN NUM001 como el acusado tiraba un trozo de una sustancia que tras su posterior análisis resultó ser Haschish con un peso neto de 24,82 gramos y con una pureza de 15,5 %. Esta sustancia la poseía el acusado con la finalidad de distribuirla a terceros siendo que le fue ocupada una cantidad de 275 euros en billetes fraccionados procedentes de su ilícita actividad. La venta de la totalidad del Haschish intervenido podría reportar al acusado unos beneficios de 330,74 euros. De la caja registradora del bar se recogieron los 73,45 euros y una agenda roja.

No ha quedado acreditado que el día 8 de octubre el acusado vendiese a Rogelio , Urbano y Carlos María una bolsita de cocaína a cada uno de ellos. No ha quedado acreditado que la agenda roja perteneciese al acusado. El testigo Carlos María ha afirmado en juicio que el trozo de Haschish con un peso neto de 24,82 gramos era suyo y que fue el mismo quien lo tiró en el bar.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 cometido por el acusado D. Benito de sustancias que NO causan grave daño a la salud.

La figura delictiva del precepto citado, como tiene declarado de manera reiterada el Tribunal Supremo y reseña la sentencia de 16 de diciembre de 2004 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas. c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión. En este caso, la sustancia prohibida se trata de cocaína.

El hachís, como derivado del cáñamo índico o "cannabis sativa", está considerado como droga tóxica al poseer caracteres organolépticos y contener el principio activo alucinógeno o THC (tetrahidrocannabinol, cannabinol o cannabidiol), sustancia incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981.

Y el Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

Por ello, la autoría del acusado, respecto del tráfico de haschish, deriva fundamentalmente de las testificales de los agentes de la policía nacional, de las contradicciones del acusado, de actas de aprehensión y de las periciales sobre la sustancia aprehendida que determinan naturaleza, peso, pureza y precio de venta en el mercado ilegal, siendo sometidos dichas pruebas a contradicción, oralidad y publicidad en el plenario constituyendo prueba de los hechos indicados.

En este caso no contamos con prueba directa de los concretos actos de tráfico realizados por el acusado el día 6 de octubre de 2009 puesto que, como han aclarado todos los testigos que han depuesto en el plenario, nadie pudo ver un concreto acto de venta siendo negado por los compradores y por el acusado.

Pero la Sala considera que, a través de la prueba indiciaria, se puede colegir las ventas referidas. En efecto, en cuanto a estos indicios es preciso:

a) que estén plenamente acreditados,

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa,

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar,

d) estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refieran entre sí;

Entendiéndose por prueba indiciaria aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado o denunciado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado o denunciado ( STS 19/06/1990 y STC de 21/01/1988 , entre otras); así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad ( STS 22/06/1986 ).

Pues bien, y como primer y más fuerte indicio de la venta por el acusado del haschish el día 6 de octubre, nos encontramos con la incautación que el día 8 de octubre de 2009 se hace por la policía al mismo del trozo de Haschish con un peso neto de 24,82 gramos. En efecto, el agente de la PN NUM001 afirmó tajantemente que cuando entraron en el bar el acusado salió corriendo hacia la zona de la cocina siguiendo el mismo y viendo como el acusado tiraba un trozo de Haschish (que luego según el análisis de farmacia del folio 94 tenía un peso neto de 24,82 gramos y una pureza de 15,5 % según el folio).

Y tanto el Tribunal Supremo ( SSTS 28-9-88 , 26-5 y 5-6-92 , 5-11-94 , 8-11-94 , 21-3-95 , 27-4 , 19-5 y 11-10-95 , 19-12-95 , 3-4-96 , 13-5-96 , 25-5-96 , 12 y 27-7-96 , 10- 10-97, 16-2-98 , 17 y 26-3-99 , 10 y 12-5-99 , 19-5-00 , 5-12-05 o la de 11-2-09), como el Tribunal Constitucional ( STC 201/89 , 160/90 , 173/90 , 229/91 y 64/94 , entre otras muchas), exigen la concurrencia en dicha prueba testifical de los siguientes criterios orientadores:

a) verosimilitud del testimonio de aquélla, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 LECrim ), y por ello que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc. que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

c) persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

Y en este sentido, una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo ha venido declarando ( STS. 3.6.92 , 29.3.93 , 11.3 , 7.5 , 5.11.94 , 12.5 y 6.11.95 y 26.1.96 ) que las declaraciones testifícales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia ( STS. 12.11.96 ), siendo que existe incredibilidad subjetiva (puesto que tanto este agente como el resto no conocían previamente al acusado ni se ha demostrado móvil espúreo), persistencia (ya que sus manifestaciones coinciden con las afirmaciones realizadas en el atestado) y verosimilitud (derivadas de la aprehensión de la droga y el dinero, así como de la detención del vendedor y compradores).

Por lo tanto, de la testifical del agente se colige que fue el acusado el que tiró el trozo de haschish el día 8 de octubre cuando la policía entró en el bar el pasillo y detuvo a los allí presentes. Y por el contrario, no se observa la concurrencia de dichos criterios orientadores en la declaración del testigo Carlos María pues aunque el mismo afirmó que fue él quien tiró el trozo de haschish la Sala pudo comprobar los gestos vacilantes y versión contradictoria que ofreció sobre dicho hecho puesto que mientras en un principio de la declaración en el plenario afirmó que dejo caer (con un gesto suave) en el lugar donde estaba (en la barra al principio del bar) el trozo de haschish, poco más tarde afirmó que lo lanzo (con energía) al otro lado. Por todo ello, la Sala, ante la posible comisión de un delito de falso testimonio mandará en la parte dispositiva deducir testimonio al juzgado decano a los efectos oportunos.

Por último, y en cuanto al trozo de haschish de 24,8 gramos, y aunque fue impugnada la prueba pericial farmacológica del folio 94, se debe reseñar que la perito fue clara y contundente al indicar que aunque ellos apreciaron que venía en tres trozos, el haschish, por ser una sustancia resinosa vegetal, es muy fácil que pueda partirse y por lo tanto, que hay que estar al peso neto de la misma. Pues bien si se observa tanto el atestado (que habla de un trozo como el propio agente que lo incautó) como en el propio acta de remisión (que habla de un solo trozo) se observa la coincidencia plena en el peso neto de la sustancia con lo que es fácil colegir, como explicó la perito, que el hecho de que ese trozo se dividiese en tres partes fue debido a que se partió en el transporte pero siendo el mismo trozo incautado. A mayor abundamiento la composición química de las partes del mismo trozo es idéntica. Por lo tanto, se trata del mismo trozo de haschish (el que tiró y el que se incautó y analizó) no existiendo rotura en la cadena de custodia.

El segundo indicio de la venta del haschish por el acusado se deduce de las propias declaraciones del mismo puesto que tanto en instrucción como en el plenario siempre ha mantenido que no era suyo el referido trozo de haschish. Y en cuanto a la versión exculpatoria del acusado en el plenario ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Y si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introducen en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial ( STS 5/6 y 10/11 , 16/12/92 y 28/4 , 24/9 , y 20/10/93 , 6 y 27/9/94 , 12/2/97 , 21/2/98 , 25/10/99 , 23/5 , 17/9 , 16 y 29/10 y 19/12/01 , 11 y 12/6/02 ). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero , 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio ). Y esto es lo que ocurre en el presente caso, donde la Sala considera que el acusado ha introducido en la declaración en el juicio oral datos falsos, contradictorios o poco creíbles como se desprende de sus propias declaraciones y de las declaraciones de los testigos.

En efecto, la declaración del agente de la PN NUM001 confirma que el acusado ha mentido y que era suyo el trozo de casi 25 gramos netos de haschish. Por lo tanto, y no siendo consumidor, como ha afirmado hasta la saciedad, no perteneciendo a ninguna otra persona (pues hemos indicado que no era de Carlos María puesto que no lo tenía este) y teniendo este un peso de casi 25 gramos la única conclusión lógica posible era que esta sustancia estaba preordenada a la venta.

Y en tercer lugar, si a ello anudamos las actas de incautación de haschish del día 6 de octubre a Lorenza y a Iván , que acreditan la realidad objetiva de la incautación de la sustancia nada más salir del bar el Pasillo, así como las testificales de los agentes en el plenario, que indicaron que los compradores les dijeron que se lo habían acabado de comprar a un marroquí en el bar que vestía de negro y que el acusado era el único marroquí vestido de negro que estaba ese día en el bar, siendo que el día 8 le fue incautado el trozo de casi 25 gramos y dinero (275 euros), la conclusión que se colige no puede ser otra que el único que pudo vender el haschish a los compradores incautados fue el acusado.

Así el propio agente de la PN NUM001 , afirmó que el día 6 de octubre, y una vez que incautaron el haschish a estas dos personas, pasaron con discreción por delante del bar observando que solo estaban la camarera y el acusado. En el mismo sentido, el otro agente NUM002 afirmó que el acusado a veces salía a la puerta con una actitud vigilante el día 6 de octubre y que iba vestido de negro como dijeron los testigos.

Por lo demás, la perito que realizó el informe pericial de farmacia explicó en el plenario, a preguntas de la defensa, que dada la poca variación en la pureza del haschish incautado (pues estaba dentro del 5 %) se podía concluir, con una alta probabilidad, que el haschish pertenecía a la misma partida. Por último, y aunque Lorenza afirmó que lo había comprado en otro sitio, Iván reconoció que lo había comprado en ese bar pero a otra persona diciendo primero que era a un español y luego que podía ser marroquí, por lo que la Sala, en virtud de los principios de inmediación y contradicción así como de la propia lógica de los acontecimientos, al no existir ningún otro individuo marroquí ambos días, considera acreditado que la persona que vendió el haschish el día 6 de octubre fue el acusado.

En cuanto al elemento subjetivo de lo injusto se deduce de la transmisión onerosa de la droga y del dinero intervenido.

SEGUNDO.- Pero en cuanto a la cocaína no se puede llegar al mismo silogismo lógico por vía de prueba indiciaria puesto que los poseedores de la droga no fueron interceptados por los policías a la salida del bar "el pasillo" después de comprar la droga, como los compradores del haschish. En segundo lugar, porque los compradores niegan haber comprado la droga al acusado. En tercer lugar, porque el único comprador de cocaína que afirmó haber comprado la cocaína al acusado (David) y que fue interceptado fuera del bar no compareció al acto del plenario no practicándose dicha prueba testifical. Y en cuarto lugar, porque la papelina que portaba David aunque contenía restos de cocaína según la prueba pericial (folio 97) no se ha podido determinar ni la cantidad ni el porcentaje de pureza.

Y en cuanto a la cantidad de droga ocupada el TS, en una reunión plenaria para unificación de criterios celebrada el día 24 de enero de 2003 acordó solicitar información al Instituto Nacional de Toxicología para que, señalará sobre cuáles podían ser las cantidades mínimas por debajo de las cuales habría de considerar que el consumo por una persona no afectaba a sus funciones físicas o psíquicas, las llamadas dosis mínimas psicoactivas. En diciembre de ese año el mencionado organismo público indicó unas cantidades determinadas para las citadas dosis mínimas psicoactivas, de las que reproducimos aquí las referidas a las sustancias de uso más frecuente: 0,00066 gramos para la heroína (0,66 miligramos), 0,05 gramos para la cocaína, 0,01 gramos para el hachís, 0,02 gramos para el MDMA (éxtasis) y productos semejantes, 0,002 gramos para la morfina y 20 microgramos para el LSD. Véanse, entre otras las siguientes sentencias de la Sala 2ª del TS en las que ha aplicado ya la doctrina referida: 29.12.2003 , 19.1.2004 , 28.1.2004 . Y el Acuerdo de la Sala Segunda de fecha 03-02-2005, decidió continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa.

Por lo tanto, si la dosis mínima psicoactiva es de 0,05 gramos para la cocaína, y no se ha podido determinar ni la cantidad ni la pureza, difícilmente puede afirmarse que nos encontremos con la dosis mínima exigida por la jurisprudencia para considerar que se le ha transmitido droga, no concurriendo el tipo objetivo de lo injusto. Por lo tanto, la conclusión es que debe ser absuelto por dicho motivo.

Finalmente, la Sala quiere hacer algunas precisiones aclaratorias. En primer lugar, que tal y como se fue produciendo el desarrollo del juicio oral se fue comprobando que el atestado había reflejado, esencialmente, el desarrollo del curso de los hechos, siendo en especial aclarado que, efectivamente, hubo una patrulla Z el día 8 de octubre que, previamente a la detención definitiva, entraron de uniforme en el bar y solicitaron la documentación tanto a la camarera como al acusado sin que vieran nadie más. Por lo tanto, es correcta la afirmación en el atestado de que previamente a la detención ya conocían la filiación del acusado y sobre todo se convierte la intervención de estos dos funcionarios uniformados en otro indicio de que solo había una persona de origen marroquí en el bar, siendo la misma el acusado, el cual nunca salio del bar sin que entrase otro individuo marroquí.

En segundo lugar, que los agentes que intervinieron el día 6 de octubre tenían claro que el acusado era la misma persona de origen marroquí que estaba solo y vistiendo de negro en el bar ambos días. Por lo tanto, nuevamente nos encontramos con otro indicio claro de que era la misma persona, que vestía de la misma manera, y que no había más personas de origen marroquí ambos días.

En tercer lugar, la valoración de la droga (folio 94) ha sido ratificada por el agente que la efectuó sin que se haya puesto ningún tipo de contradicción o motivo de impugnación real a valorar por la Sala y siendo que, por el contrario, el agente dio las explicaciones oportunas sobre la realización de la misma.

En cuarto lugar, y en cuanto a la declaración de los testigos compradores, la Sala ya ha indicado que le merecen una credibilidad parcial (relativa al hecho cierto de la incautación) siendo que frente a las manifestaciones de que no fue el acusado quien le vendió la droga se da preponderancia al resto de testificales y pruebas practicadas en el plenario por los motivos ya indicados. No obstante, aclarar que tampoco se aprecia una contradicción esencial en la declaración del agente NUM002 con el atestado respecto al dinero incautado puesto que, por un lado, el acusado ha negado portarlo cuando le fue incautado. Por otro lado, el atestado hace constar que en total se incautaron 348,45 euros (folio 4) especificando en el folio 7 que 275 euros se incautaron al acusado en su persona en billetes de diferentes cantidades y el resto en monedas (73,45) fue recogido de la caja registradora. Y finalmente, al margen de que el agente pudiese tener un lapsus de memoria en este hecho concreto, lo cierto es que siempre se remitió a lo que consta en el atestado.

En quinto lugar, el policía NUM001 siempre ha manifestado que el acusado estaba, cuando entraron a detenerle, cerca de la barra y que salió corriendo hacia la cocina tirando el trozo de haschish teniendo que introducirse en la misma para sacarlo al recinto del bar siendo que la declaración de la camarera carece de cualquier credibilidad ante la Sala puesto que afirmó que Benito no se movió cuando entró la policía cuando el mismo corrió hacía la cocina.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor del art. 28 del Código Penal el acusado D. Benito , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución apreciada en virtud del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal derivada de la apreciación de las pruebas testificales, documentales y periciales.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la determinación de la pena, y puesto que no concurren circunstancias, de conformidad con el artículo 66.6 del CP , se aplicara la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Puesto que la pena abstracta varía de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que no causen grave daño a la salud, la sala considera, en atención al escaso valor y cuantía de la droga así como escaso dinero intervenido que se debe imponer en su grado mínimo, es decir, 1 año de prisión.

Además la multa debe imponerse, en correspondencia con la pena de prisión, en valor de 165,37 euros que es el valor del haschish incautado y valorado. Por otro lado, y al no superar la pena de 10 años corresponde la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En cuanto a la responsabilidad personal se impone 10 días de prisión en caso de incumplimiento de pago de la multa impuesta.

CUARTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta, por lo que se le imponen al acusado las costas ya que aunque resulta absuelto del delito de tráfico de drogas en la modalidad de las que causan grave daño a la salud ha sido condenado por los mismos hechos y en virtud de una acusación alternativa.

QUINTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado, es decir, la destrucción de la sustancia y el decomiso de los 275 euros producto del tráfico (artículo 374 del Código Penal) debiendo devolverse al propietario del bar el pasillo los 73,45 euros en monedas que fue recogido de la caja registradora del bar al no haberse demostrado la propiedad de ese dinero por el acusado o la implicación del bar en la comisión delictiva. Del mismo modo, se devolverá al mismo la agenda incautada.

Fallo

ABSOLVEMOS a D. Benito del delito de tráfico de drogas del artículo 368 del CP de sustancias que causan grave daño a la salud del que venía acusado con todos los pronunciamientos favorables.

CONDENAMOS a D. Benito , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE 165,37 EUROS, con sus accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. El acusado deberá pagar las costas procesales.

Se decreta el comiso y la destrucción de toda la droga aprehendida y de los 275 euros intervenidos. Se ordena la devolución de los 73,45 euros en monedas que fue recogido de la caja registradora al propietario del bar el pasillo de Alcorcón así como de la agenda roja.

Para el cumplimiento de la pena impuesta a D. Benito , se abona al condenado todo el tiempo que han estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase las piezas de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

Se ordena la deducción y remisión de testimonio al Juzgado Decano de Madrid, a los efectos oportunos, ante la posible comisión de un delito de falso testimonio del testigo D. Carlos María .

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día ____________________________ asistido de mí la Secretario. Doy fe.