Sentencia Penal Nº 128/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 58/2009 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento abreviado nº 6977/2008

Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid

Rollo de Sala nº 58/2009

JOSEFINA MOLINA MARIN

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 128/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN CUARTA )

Magistrados )

D MARIO PESTANA PEREZ )

D JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN)

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN )

)

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 6977/2008 del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, seguido contra los acusados D. Pedro Jesús , con DNI nº NUM000 , nacido el 20 de mayo de 1970 en Madrid, hijo de Lucas y Alfonsina, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde el 6.07.10 hasta el 19.10.10; y Dª Eufrasia , con DNI nº NUM001 , nacida el 31 de enero de 1970 en Sevilla, hija de José y de Rosa, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Pedro Rodríguez del Val; y dichos acusados, representados, el Sr. Pedro Jesús por la procuradora Dª Nuria Lasa Gómez y defendido por el letrado don José Manuel Ortiz Díaz, y la Sra. Eufrasia , por la Procuradora Dª Mª de las Mercedes Blanco Fernández y defendida por el letrado D. Enrique Sanz Lacambra; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª JOSEFINA MOLINA MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito agravado de estafa de los art. 248 y 250.1.6ª del Código Penal (CP), reputando responsable del mismo en concepto de autor a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de las penas a cada uno de ellos, de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 9 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros, que indemnizase a D. Eloy en 86.000 euros, y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados interesaron la libre absolución de sus respectivos defendidos.

Hechos

Con fecha 22 de mayo de 2008, D. Pedro Jesús , junto con su compañera, Dª Eufrasia , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, suscribieron con el matrimonio formado por D. Eloy y Dª Rosaura , un contrato privado denominado de "compra-venta con pacto de retro", por el que este último matrimonio compraba la vivienda que constituía el domicilio familiar de los primeros, y de la que es titular registral Dª Eufrasia , sita en la madrileña CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , por el precio de 330.000 €, entregando en ese acto el comprador la suma de 90.000€, y teniendo que hacer efectivos los restantes 240.000 € 150 días después, con la posibilidad de que los vendedores podían dentro de los 120 días siguientes a la firma del contrato "retrotraerlo y hacer efectivo el PACTO DE RETRO", consistente en devolver la cantidad de 100.000 €, siendo 10.000 € la indemnización por anular este contrato. Así mismo, el comprador elevaría a escritura pública el contrato de compraventa dentro de los 30 días al no cumplimiento del pacto retro, debiendo notificar la fecha de la firma y elevación a escritura pública, al menos 15 días después del incumplimiento del contrato privado de compraventa con pacto de retro. E igualmente los compradores se comprometían a no aceptar ninguna otra oferta de compra dentro del plazo estipulado de 120 días, y si no aceptan el pacto retro a trasmitir libre de cargas y gravámenes la vivienda de su propiedad.

Este contrato se firmó por Dª Eufrasia como parte vendedora, y D. Pedro Jesús como testigo y pareja de Eufrasia , así como por el matrimonio comprador.

El objeto de este contrato no era la venta de la vivienda, sino conseguir de Eloy un préstamo que le permitiera la financiación necesaria ante la difícil situación económica por la que atravesaba, y de esta manera obtener el préstamo promotor que necesitaba para continuar trabajando en los negocios inmobiliarios que tenía y para los que los bancos no le daban crédito.

Sin embargo, en los 120 días siguientes a la firma del contrato, Pedro Jesús no consiguió el préstamo bancario, y en fecha 26 de septiembre de 2008 firmaron un documento por el cual Dª Eufrasia comunicaba a D. Eloy y a Dª Rosaura , que hacía efectivo el pacto de retro, si bien abonando a la parte compradora tan solo la cantidad de 4.000 € como parte de los 100.000 € pactados en concepto de devolución de los 90000 € entregados y otros 10.000€ como indemnización, sin que hasta la fecha, y pese a los intentos de encontrar una solución, hayan saldado el resto de la deuda debido a la penuria económica en la que se encuentran, ni tampoco Eloy instó el ejercicio de las acciones que el Código Civil le otorga por el incumplimiento de los deudores-vendedores de la obligación de reembolso.

D. Eloy , que es agente comercial, vende coches y tiene una tienda de "compro oro", con fecha 12 de noviembre interpuso denuncia en la Comisaría de San Blas contra Pedro Jesús y Eufrasia , como consecuencia de que a raíz de solicitar una nota informativa de la vivienda, había comprobado que hay otras personas a las que esta pareja les debe dinero, y que cuando intentó hablar con Eufrasia ésta le dijo que quiere quitarse la vida, habiéndole mandado dos mensajes de texto, en el primero le dice "no me voy de mi casa, ni la vendo y voy a esperar al embargo y si te vuelvo a ver cerca llamo a la policía", y en el segundo "juega con otra persona ya que para ti es tan divertido, y si a los míos les pasa algo a los tuyos también puede pasarles algo, adiós", por lo que teme por la vida de sus hijos, de su mujer y la suya propia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados tienen su apoyo en la documental (folios 29 a 31 y 35 a 42) y las declaraciones de los acusados y del denunciante, si bien debe matizarse que se acogen las manifestaciones en lo que son coincidentes, no en los extremos divergentes, ante la patente contradicción de sus respectivos intereses económicos y la ausencia de otros elementos que respalden sus respectivas versiones.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, no constituyen el delito de estafa agravada por la cuantía del art. 248 en relación con el art. 250.1.6 del CP .

El delito de estafa requiere: 1º un engaño precedente o concurrente, que constituye la espina dorsal del ilícito, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código, y desde la reforma de 1.983 concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2º un engaño bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose tal idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida; 3º la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue; 4º un acto de disposición patrimonial; 5º El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; y 6º el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

El denominado negocio civil criminalizado, es aquel en el que el contrato mismo, se erige en instrumento de ocultación, fingimiento o fraude, al servicio de un ilícito afán de lucro de una de las partes que aprovechándose de la confianza y buena fe de la otra, simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento ajeno y del incumplimiento propio para obtener un beneficio que causa un correlativo perjuicio a la víctima, destacándose el claro y terminante ánimo inicial de incumplimiento, fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, constituyendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que como ya se ha expuesto exige que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial sea antecedente y no sobrevenido.

En el supuesto de autos, ambas partes reconocen que el denunciante y su familia conocían desde hacía más de diez años a los acusados, viviendo ambas familias en el mismo barrio. Sin embargo no ha quedado acreditado los términos de las negociaciones que mantuvieron con anterioridad a la firma del contrato de 22 de mayo de 2008, ofreciendo cada una de las partes versiones contradictorias, según el denunciante lo que le dijeron es que querían vender la vivienda para irse a vivir a Sevilla, manifestación que en principio se contradice con los propios términos del contrato que suscribió, conforme al cual los vendedores continuaban en el uso de la vivienda, y se fijaba un plazo de cuatro meses para retrotraer la venta pagándole una indemnización que puede calificarse de usuraria; mientras que los acusados, y concretamente Pedro Jesús que es la persona que todas las partes manifiestan que llevó a cabo las negociaciones, afirma que le contó a Eloy los graves problemas económicos por los que atravesaba al no concederle crédito los bancos para ultimar las promociones inmobiliarias que tenía en marcha, al exigirle que saneara primero sus cuentas, por lo que precisaba ese dinero para obtener un crédito promotor, y una vez que lo obtuviera le devolvería los 90.000 € más 10.000 de indemnización, cuantía esta que aunque desproporcionada y leonina, se justificaba por su angustiosa situación, pues de esa forma pensaba que podría continuar trabajando, y ese fue el motivo por el que se suscribió en esos términos el contrato, quedando a disposición de ellos la vivienda, sin tramitar siquiera la subrogación a favor de los compradores en el préstamo hipotecario que la gravaba, pues no pretendían venderla. Como explicó la acusada en el plenario, todos hablaron de que era un contrato de préstamo, y que la garantía era la casa.

Por tanto, en principio, dadas las versiones contradictorias de las partes, en los términos expresados, no consta demostrado que los acusados ocultaran su verdadera situación al denunciante, ni que simularan venderle la vivienda, para inducirle a suscribir el contrato y entregarles el dinero, a sabiendas de que no iban a devolvérselo ni tampoco a venderle la casa, siendo cierto que era una operación arriesgada, fundamentalmente por la grave situación en la que se encontraban los acusados y el momento económico en el que se lleva a cabo, que como reiteradamente refirió el acusado Pedro Jesús , en el año 2008 los bancos hicieron "cerrojado" a los créditos promotores, y sin que pueda exigírsele a los acusados el éxito de la operación, que de haber salido bien, el denunciante hubiera conseguido una alta remuneración.

Tampoco de los propios términos del contrato puede inferirse sin más ese previo engaño. En efecto, las partes suscribieron un contrato de compraventa con pacto de retro, figura jurídica contemplada en nuestro Código Civil en los artículos 1.507 y siguientes, precisamente utilizada para encubrir un contrato de préstamo con intereses usurarios que precisamente beneficia a la parte que aparece como compradora, por tanto al denunciante, y que obliga a declarar la falsedad de la apariencia y la existencia del negocio disimulado, a saber el préstamo encubierto. Mediante este contrato se confiere al acreedor una titularidad meramente formal del bien inmueble, cuya recuperación por el deudor dueño, está subordinada al cumplimiento de las obligaciones garantizadas, sin que pueda prevalecer entre las partes la apariencia creada por el negocio indirecto, esto es la trasmisión del dominio, sobre el negocio real de garantía. En el supuesto de autos, la causa real del contrato era el préstamo, que quedaba afianzado o garantizado con la compraventa de la vivienda, cuya titularidad formal podría hacerla efectiva el comprador, en el plazo de 30 días desde el incumplimiento del pacto retro, según los propios términos estipulados, y que el denunciante nunca ejercitó, siendo otra evidencia de que lo que realmente se había contratado no era la venta de la vivienda.

Sentado lo anterior, hemos de tener en cuenta que la víctima, aunque no es jurista, tampoco es una persona inexperta en el mundo de los negocios, siendo agente comercial y tiene además un negocio de compra de oro abierto al público, según el mismo reconoció, y de sus manifestaciones se desprende que tenía relaciones o vinculaciones con el personal de una inmobiliaria, "redpiso", pues refirió que le informaron del ofrecimiento de la vivienda de autos por la coacusada. Por otro lado, no resulta acreditada su manifestación de que antes de firmar el contrato había solicitado la información registral de la vivienda, dado que de la documentación por él aportada a la causa, se deprende que la primera nota se emitió el 27 de mayo de 2008, es decir 5 días después de firmado el contrato, sin que aparezca identificado el solicitante, y lo más sorprendente es que la segunda nota que aportó emitida el 4 de noviembre de 2008, aparece como solicitante Dª Eufrasia , y en esta es cierto que aparecen dos nuevas hipotecas que gravaban la vivienda, siendo el importe total de ambas de 46.200€ de principal. Así mismo, de las fotocopias aportadas relativas al presunto ofrecimiento en venta de la vivienda de los acusados en "Idealista.com", se cosntata que no se refiere a la misma, pues claramente establece "fotos de piso en venta en c/ minerva, 93", y consta emitido el 15.12.08 (f.32 y 33), por lo que nada tienen que ver con la vivienda de autos, que sí consta fue ofrecida a la venta por Dª Eufrasia a través de ALFA ARTILLEROS SL, desde el 15.11.08 (3 días después de interponer la denuncia contra ella D. Eloy ), según se desprende de la copia del acta de intervención en materia de hojas de reclamaciones (f. 35), que obligó a retirar el anuncio, según declaró Eufrasia , porque la dueña de la inmobiliaria no quería problemas.

Es cierto, tal y como alegó el Ministerio Fiscal, que los acusados no han aportado prueba alguna sobre la situación económica que tenían, las dificultades en las promociones inmobiliarias, ni que hubiera solicitado el préstamo promotor y que éste se le hubiera denegado, ni sobre el ofrecimiento al denunciante de otro piso, sito en la calle Rafael Fernández Hijicos, propiedad de una mercantil de la que Pedro Jesús era administrador, que explotaba en alquiler, para saldar la deuda (hecho este reconocido por D. Eloy , si bien negó que hubiera cobrado las rentas),... pero tampoco se ha demostrado su falsedad, pues existe una prueba palpable de la penuria económica por la que atraviesa la pareja acusada, cual es que acordada por auto de la Sala de 8.07.10, su prisión provisional eludible bajo fianza de 10.000€, tras haberse suspendido el primer señalamiento previsto para el mes de abril de 2010, por la incomparecencia del acusado, y a fin de asegurar su necesaria presencia en el acto del Juicio, éste no hizo frente a la fianza, manteniéndose en prisión hasta la celebración del nuevo señalamiento, en octubre de este año, no siendo razonable pensar que alguien permanece en prisión provisional porque quiere, cuando dicha situación tan limitativa de derechos puede eludirse mediante una aportación pecuniaria, lo que nos lleva a deducir que si el acusado no satisfizo la fianza, es porque carece de medios económicos para ello, y a concluir que estamos ante un incumplimiento contractual sobrevenido, derivado de la grave crisis empresarial, y no ante un delito de estafa.

En todo caso, lo que la acusación no ha acreditado es que el perjuicio patrimonial sufrido por el denunciante sea como consecuencia de las maquinaciones insidiosas de los acusados, y no como consecuencia del fracaso de la operación arriesgada en la que se involucró voluntariamente, ante la situación angustiosa por la que pasaban los acusados (de las manifestaciones vertidas en el plenario por la acusada se infiere que por todo ello se produjo la ruptura de la relación sentimental, encontrándose ella en tratamiento psiquiátrico y los tres hijos del matrimonio tutelados por la Comunidad de Madrid), y de la que pensaba podía obtener importantes beneficios, teniendo en cuenta que se fijó una rentabilidad aproximada del 30%, cuando en el 2008 el precio del dinero estaba en mínimos históricos. Además el denunciante ha podido evitar el perjuicio sufrido, ejecutando el contrato en la vía civil, pues es claro que no se ha abonado por los acusados la cantidad estipulada para hacer efectivo el pacto de retro. Como el mismo declaró en el plenario, si lo hubiera hecho "no estaría en juicio."

No podemos olvidar que estamos en el proceso penal, regido por el principio de presunción de inocencia, lo que implica que es a la parte acusadora a la que corresponde acreditar los hechos en los que funda su pretensión acusatoria. Y es que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 : "El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966 , según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC (SS entre muchas, 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 , 76/1990 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (por todas, la reciente STS 473/1996, de 20 de mayo ).".

Abundando en lo expuesto, más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que "la presunción de inocencia "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos"( STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles: a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona; y b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener."

En el supuesto de autos, podría haberse practicado prueba tendente a acreditar la versión ofrecida por el denunciante, según la cual en todo momento lo que acordó con los acusados fue la compra de su vivienda, y que fue engañado por éstos, trayendo a declarar a la esposa del denunciante, que junto a él estuvo en la firma del contrato; al director de la entidad bancaria, con el que supuestamente se entrevistaron Pedro Jesús y él para obtener un préstamo con el que abonar el dinero a Pedro Jesús ; incluso al padre del denunciante, que según afirmó éste también le prestó dinero, así como a los responsables de las inmobiliarias en las que afirma había estado buscando piso porque quería dejar el del IVIMA en el que reside. Pero la acusación nada ha interesado, quedando absolutamente huérfana de prueba la versión del denunciante, lo que determina que conforme al principio de presunción de inocencia, deba dictarse una sentencia absolutoria, con declaración de oficio de las costas procesales, sin perjuicio de reservar a los perjudicados las acciones que pudieran corresponderles ante la jurisdicción civil.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a los acusados, Pedro Jesús y Eufrasia del delito de estafa que se les imputaba, declarando de oficio las costas procesales.

Y se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra los mismos por ésta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a