Sentencia Penal Nº 128/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5589/2009 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA:

ROLLO: 5589/09

Procedimiento Sumario Ordinario 2/09

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº1 DE MORÓN DE LA FRONTERA

S E N T E N C I A Nº128/10

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Joaquín Sánchez Ugena

Dª María Dolores Sánchez García

Dª María Auxiliadora Echávarri García

En Sevilla, a 24 de marzo de 2010.

Este Tribunal, formado los Sres. Magistrado arriba nombrados, ha visto en juicio oral y público la presente causa, seguida por delitos de homicidio en grado de tentativa, y lesiones.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, y los procesados Alejandro , con DNI número NUM000 , nacido en Puerto Serrano (Cádiz), el día 2 de noviembre de 1987, hijo de Pedro y de Dolores. No constan ni su estado civil ni su profesión; tiene antecedentes penales; cuya solvencia o insolvencia no constan. Está privado de libertad por esta causa desde el día 20 de abril pasado. Lo representa el Procurador Sr. Alés Sioli y lo defiende el Letrado Sr. Muñoz Monje.

Y Edemiro , con DNI número NUM001 . de la misma naturaleza y vecindad que el anterior; nacido el 1 de julio de 1988, hijo de Juan y de Josefa, tampoco constan ni su estado civil ni su profesión. Tiene instrucción, carece de antecedentes penales, y está en libertad provisional. Viene representado por la Sra. González de Corral, y defendido por la Sra. Espinosa Montaño.

Es ponente el Magistrado D. Joaquín Sánchez Ugena.

Antecedentes

PRIMERO.-

El Juzgado de Instrucción arriba identificado siguió procedimiento ordinario por el citado delito, dictó en su momento auto de procesamiento, y cumplidas todas las actuaciones procedentes, elevó el sumario a la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.-

Repartidas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, se incoó el rollo, de designó al Magistrado ponente según el turno establecido, y se señaló para la vista del juicio oral la fecha de hoy, en que efectivamente ha tenido lugar, con el resultado que recoge el acta levantada para documentar el plenario.

TERCERO.-

En cuyo acto, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa y una falta de lesiones, imputó la autoría del delito a los procesados; no invocó concurrencias de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de Edemiro , y la atenuante de reparación del daño en relación con Alejandro ; y pidió que fueran condenados a las penas de seis años de prisión a este, y nueve años de prisión a aquel, con la accesoria de inhabilitación especial, y pago de las costas. Y al Alejandro , por la falta de lesiones, a multa de 60 días, con cuota diaria de seis euros.

También solicitó que Edemiro fuera condenado a indemnizar a Ovidio en euros 6.200 euros, así como al pago de las costas.

CUARTO.-

La defensa de Alejandro solicitó sentencia absolutoria, y subsidiariamente, de condena por un delito de lesiones, con la atenuante muy cualificada de reparación del daño y la de embriaguez, a 6 meses de prisión, sustituíble por multa.

QUINTO.-

Por su parte, la defensa del otro procesado pidió al Tribunal que dictara sentencia libremente absolutoria.

Hechos

Son hechos probados, y así lo declaramos expresamente, los siguientes:

PRIMERO.-

Alrededor de las 7 de la mañana del 18 de abril último, el procesado Alejandro se encuentra en la discoteca que llaman "Chocolate", en la calle Dolores Pérez Cerralbo, en la ciudad de Morón de la Frontera; Y a esa hora sale a la calle, y en voz alta dice: "voy a rajar a un tío".

Y justo en ese momento, acierta a pasar por el lugar Ovidio , que tiene la ocurrencia de preguntarle al otro que a quién va a rajar. Se encaran los dos, sin que medie de momento acometimiento alguno.

Y es entonces cuando pasa por allí, en un coche, Pedro Francisco , amigo de Ovidio . Intuye que va a ocurrir un acto violento, para el coche, se apea, y se dirige al lugar donde se encuentran Alejandro y Ovidio . Y cuando llega a ellos, el procesado saca un arma blanca cuyas características no se conocen, y que llevaba en el interior del pantalón, y con ella pincha a su oponente, al tiempo que otra persona no identificada le da un puñetazo en la cara. Ovidio cae el suelo de espaldas, y entonces el procesado le propina otro puñetazo.

En ese instante interviene Pedro Francisco en defensa de su amigo, y propina una patada a uno de los agresores, con lo que consigue que ambos huyan del lugar. Pedro Francisco los persigue, y en la carrera, se cae al suelo. Se revuelve entonces contra él Alejandro , y le lanza una cuchillada, que le produce una herida cortante en la pierna izquierda.

SEGUNDO.-

A consecuencia del pinchazo, Ovidio sufrió una herida que profundiza solo dos centímetros, en el epigastrio.

El herido precisó asistencia médica continuada, y curó satisfactoriamente a los 30 días, 15 de los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones. Le queda una pequeña cicatriz apenas visible. También sufrió una contusión en el párpado superior del ojo izquierdo. La herida en el epigastrio -de escasa profundidad según hemos indicado- en ningún momento puso en peligro la vida de la víctima.

Por su parte, Pedro Francisco curó a los 20 días, sin precisar para ello más asistencia médica que la primera, prestada doce horas después de los hechos que estamos narrando.

TERCERO.-

No tiene Alejandro la intención de acabar con la vida de Ovidio cuando lo apuñala.

CUARTO.-

Tampoco lo está que en el transcurso de los hechos Alejandro tuviera afectadas sus facultades intelectivas y volitivas afectadas por el consumo de bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes.

QUINTO.-

Y tampoco hay constancia cierta de que el procesado Edemiro tuviera participación en los hechos que acabamos de narrar.

SEXTO.-

En la mañana de hoy, y poco antes de que diera comienzo el juicio oral, Alejandro ha indemnizado a los dos perjudicados a su satisfacción, por lo que han renunciado a las indemnizaciones que frente a él pudieran corresponderles.

Fundamentos

PRIMERO.-

Previamente al estudio de los hechos objetos del enjuiciamiento, del resultado de la prueba practicada, y de la calificación jurídico penal de estos hechos, y de las demás cuestiones de fondo, por elemental metodología hemos de salir al paso de la protesta formulada por el Ministerio Fiscal en relación con la prueba propuesta en su día, y denegada por el Tribunal.

De entrada nos quedamos con la idea de que el derecho a la prueba es una manifestación elemental del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el Art. 24 de la Constitución que nos rige. Si este derecho se cercena, la tutela judicial no es posible. Ahora bien, dicho esto, hacemos dos precisiones:

Que no se trata de un derecho absoluto, sino que viene condicionado por las notas de utilidad y pertinencia. Cuando las pruebas que se proponen no son útiles ni pertinentes, deben ser rechazadas, y este rechazo no supone ni remotamente vulneración del derecho; y

Que determinar si una determinada prueba es o no útil o pertinente, es la consecuencia de un juicio de valor que corresponde hacer al Juez, y no a las partes.

Por ello, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2008 explica que la nota decisiva de la prueba es la de la relevancia. Una prueba es relevante cuando su práctica pudo haber alterado el resultado de la sentencia a favor de la parte que la propuso.

En consonancia con esta idea esencial, la sentencia de 3 de enero de 2007 indica que cuando la prueba rechazada es irrelevante no conculca el derecho a la tutela judicial efectiva. Y corresponde al Tribunal determinar si la prueba propuesta es o no relevante. En el mismo sentido se pronuncia las sentencias de 31 de octubre, y de 20 y 30 de noviembre del mismo año.

Las pruebas propuestas y rechazadas no cumplen estas exigencias, porque se hayan practicado o no, su práctica no tendría incidencia alguna sobre el fallo, según explicamos a continuación.

SEGUNDO.-

En su momento, el Magistrado ponente, en cumplimiento de lo que el Art. 658 del Código procesal ordena, estudió las actuaciones sumariales, y las pruebas propuestas, para inadmitir las que ahora han sido protestadas.

Se trata de las testificales de Ezequiel, Diego, Iván y Cecilia.

El primero de ellos, en su declaración sumarial, nada aporta a lo que dijeron los testigos presenciales (folios 192 y 193). Ni siquiera llegó a bajarse del coche. Diego, que lo conducía, solo alcanzó a ver que Ovidio estaba en el suelo (folios 190 y 192).

Por su parte Iván, que ofrece una versión sesgada de lo ocurrido, en su declaración (folios 128 y 129) niega la agresión, o mejor dicho, la invierte. No es Alejandro quien lleva y usa la navaja, sino Ovidio . En esta situación, su testimonio como prueba de cargo no se entiende. Entenderíamos que las defensas postularan la testifical de Iván, pero al ser rechazada por el Tribunal como prueba de cargo, ningún perjuicio se causa a la acusación. Cabe decir que quizás sucedería al contrario.

Y otro tanto cabe decir de Cecilia (folios 195 y 196), que no vio nada útil a la acusación, aunque como el anterior es proclive a favorecer la tesis exculpatoria de los procesados.

En definitiva, la de la acusación va encaminada a demostrar que Alejandro apuñaló a las dos víctimas, y que en la agresión a una de ellas fue ayudado por Edemiro . Hemos admitido las testificales tendentes a demostrar estos hechos esenciales, que efectivamente han quedado demostrados con la prueba de cargo admitidas y practicadas, con la excepción de que no se ha acreditado la participación de Edemiro en los hechos criminales, según razonaremos después, y nos interesa resaltar que tampoco se hubiera demostrado con las declaraciones de los testigos inadmitidos, dado que no vieron nada que incriminara a Edemiro .

No tenemos ninguna intención de cercenar el acervo probatorio que las partes ofrecen, pero es nuestra responsabilidad encontrar el equilibrio justo entre dos valores importantes.

De una parte, el derecho a la prueba, y de otra, las necesidades prácticas que la sobrecarga de trabajo nos plantean, y que nos llevan a no emplear un tiempo innecesario oyendo a testigos que también, en el juicio objetivo de la Sala, resultan efectivamente innecesarios.

Y pasamos ya al examen del juicio.

TERCERO.-

Los hechos que acabamos de narrar son constitutivos de un delito de lesiones, en la modalidad agravada del Art. 148. 1º del Código Penal , por el uso de armas.

El Ministerio Fiscal ha mantenido en sus conclusiones definitivas la tesis de un homicidio en grado de tentativa del Art. 138 , pero entendemos que no solo no hay elementos de juicio para afirmar esta tesis, sino que del resultado de las pruebas practicadas se deduce inequívocamente que la intención de Alejandro es la de lesionar, no la de matar.

La doctrina jurisprudencial en torno a la cuestión es pacífica, y sobradamente conocida, de modo que resulta innecesario insistir con la cita resoluciones jurisprudenciales concretas.

Si el resultado que se produce con la agresión es una lesión, y no un homicidio, y si la intención del agresor (¿ herir o matar?) no se conoce, son las circunstancias las que nos llevan de la mano para poder deducirla, conforme a la lógica, al sentido común, y conforme a las directrices jurisprudenciales sobre la materia que -insistimos- están perfectamente elaboradas.

En el caso concreto, la intención de matar la descarta categóricamente el contenido del informe pericial emitido por los dos médicos forenses, que ratifican y amplían las opiniones vertidas en el sumario.

En concreto:

1º.- La herida en el epigastrio es de poca profundidad. Ya hemos adelantado que penetra solo dos centímetros. No es una herida punzante, sino inciso punzante: la diferencia entre ambas es significativa. El que propina la segunda no tiene intención de clavar el arma en profundidad.

2º.- La zona donde se produce el pinchazo no está protegida por ningún elemento óseo, lo que quiere decir que nada impide que la hoja profundice en el cuerpo. La pericial descarta que lo impidieran obstáculos previsibles como pueden ser un cinturón, una hebilla, una cadena, un medallón, etc., etc. Nada impide a Alejandro clavar la hoja del arma en toda su longitud. Si no profundiza más, es porque la fuerza del golpe es de muy escasa entidad, y esto es incompatible con el propósito de matar.

3º.- Hay un único pinchazo. Pero es lo cierto que Alejandro pudo asestar, si quería matar, más de uno, puesto que Ovidio estaba inerme, y permaneció inerme hasta que el amigo intervino en su defensa.

4º.- En ningún caso, en ningún momento corrió peligro la vida del lesionado. Son palabras literales del médico forense ante el Tribunal y para mejor ilustrarlo, el médico informó que la lesión podía haber sido curada en un simple centro de salud.

Sentado lo que antecede, que nos parece de prístina claridad, descartamos el homicidio, nos quedamos con las lesiones, y vamos a estudiar las restantes pruebas practicadas, en la senda que nos ofrece el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-

Alejandro no solo niega la agresión, sino que de algún modo se presenta como víctima de ella. Está desarmado - dice-, y es Ovidio quien saca la navaja, y quien se corta con ella cuando aquel se defiende, porque al doblarle el codo para defenderse, el otro se apuñala a sí mismo.

Aparte de que esta posibilidad también quedó desmentida por el decir objetivo de los médicos forenses en el acto de juicio, la versión de Alejandro no se sostiene y la entendemos como un legítimo, elemental, y comprensible propósito de autodefensa.

Tenemos los jueces la posibilidad de valorar en conciencia las pruebas practicadas, para llegar a conclusiones que nos permiten afirmar si la presunción de inocencia que favorece al sujeto pasivo del enjuiciamiento criminal ha sido validamente destruida.

Se enfrentan las declaraciones auto exculpatorias de los procesados -que pueden mentir- y las declaraciones testificales de las víctimas, -obligadas a decir la verdad-.

Y tras oír a los primeros y a los segundos, llegamos a la conclusión contundente, y categórica, y exentas del menor resquicio de duda, de que la verdad de lo ocurrido responde (podrían hacerse matices que no vienen al caso, porque son irrelevantes) a la versión de los dos testigos.

Pese a tener interés en la contienda, nos resultan veraces, sinceros, convincentes. Pedro Francisco , en un gesto loable, nos dice que en un primer momento no vio el arma, y bien pudo manifestar lo contrario si tenemos en cuenta que su amigo, y él mismo, resultaron apuñalados.

Es después, cuando corre para alcanzar a los agresores de su amigo, y cuando en su carrera cae el suelo, cuando vio que Alejandro se revolvía contra él y con la navaja en la mano quiso apuñalarlo. Al defenderse desde el suelo con las piernas, sufrió la cuchillada en el muslo.

La conclusión a la que llegamos todos los miembros del Tribunal de modo unánime ("némine discrepante"), es el fiel reflejo de la prueba de cargo practicada en el plenario. Alejandro , que en un momento dado sale de la discoteca, y en un alarde bravucón dice en voz alta que va "a rajar a un tío", se encuentra con Ovidio , que lamentablemente se introduce un una escena peligrosa, y lo increpa. Seguidamente el procesado, "(...) sacó una navaja que llevaba arremetida en el pantalón y le asestó un navajazo..." (folio 115, declaración ratificada en juicio).

Y este proceder es constitutivo del delito de lesiones con empleo de armas ya indicado, por lo que no es preciso añadir más consideraciones para llegar a la conclusión condenatoria en los términos que después diremos.

QUINTO.-

Los hechos probados son además constitutivos de una falta de lesiones prevista y castigada en el Art. 617, 1 del Código Penal , puesto que el procesado causó una herida a Pedro Francisco , que curó tras la primera asistencia médica. El Ministerio Fiscal, con plena objetividad, modificó la calificación provisional como delito, para reducirla a la venial falta homónima, pues el informe pericial médico puso de manifiesto que el corte en la pierna era de escasa entidad, y si la curación se demoró fue debido a que la victima dejó que transcurrieran doce horas hasta acudir al médico, y cuando lo hizo fue a indicaciones de la Guardia Civil. Pudo curar, esto es, la herida pudo cicatrizar, sin necesidad de asistencia médica, ni siquiera la inicial.

SEXTO.-

Hemos adelantado, por el contrario, que no está probada la participación de Edemiro en la película de los hechos, y también hemos adelantado que los testigos inadmitidos no hubieran podido ilustrar sobre la participación de aquel, por la sencilla razón de que ninguno lo conocía y ninguno lo reconoció.

Son solo las dos víctimas las que están en condiciones de identificarlo.

Retomando el hilo de lo que antes decíamos, la sinceridad de estas se refuerza cuando ante nosotros, honradamente, declaran que no reconocen al procesado que representó un papel secundario en el escenario de los hechos.

Desde el primer momento, Ovidio dice que no lo reconoce, y mantiene esta manifestación en el juicio. Pedro Francisco sí puede plantear dudas, que se despejan enseguida con esta precisión: cuando a preguntas de la Fiscal dice tajante que "(...) al otro no lo reconocí...".

Ante una aparente contradicción con el reconocimiento sumarial, aclara lo siguiente: "(...) dije a la policía que no estaba seguro".

En suma: el procesado no ha sido identificado con la imprescindible firmeza. Queda al menos una duda, que no permite la condena.

SÉPTIMO.-

Del delito y de la falta en cuestión es autor criminalmente responsable en concepto de autor el procesado Alejandro ; en virtud de lo dicho, y por la participación que tuvo en su comisión, libre y voluntaria, material y directa, de conformidad con lo que disponen los Arts. 27 y 28 del Código Penal .

OCTAVO.-

En la ejecución del delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del Art. 21, 5ª del Código .

No es nuestra función criticar la Ley, sino aplicarla, pero no parece excesivamente justificado conseguir una importante reducción de la condena por el expeditivo procedimiento de indemnizar a la víctima unos minutos antes del juicio, a impulsos no del deseo de reparar el mal causado, sino de obtener el generoso beneficio legal, introducido en el Código de 1995 .

En contra de los deseos de la defensa, y al hilo de la consideración que dejamos hecha, no es procedente estimar esta atenuante como muy cualificada, porque no lo es. No se dan los presupuestos legales y jurisprudenciales para ello, y no lo permite la interesada reparación parcial de última hora.

NOVENO.-

Tampoco cabe la invocada atenuante de haber procedido el culpable bajo los efectos de la embriaguez o de las drogas, porque no está probado que bajo estos efectos, el procesado cometiera las infracciones criminales por las que ha de responder. No dudamos su afirmación de que la noche de autos tomara bebidas alcohólicas y estupefacientes. Pero la aplicación de la atenuante exige que los efectos producidos incidieran en los hechos, atenuando la responsabilidad, y exige la prueba de esta incidencia.

Y esto no ha quedado probado.

DÉCIMO.-

En obediencia a lo que dispone el Art. 66 del Código Penal , estamos obligados a motivar la pena impuesta: el delito está castigado con pena de prisión, en un mínimo de dos y un máximo de cinco. Al concurrir una circunstancia atenuante, de conformidad con el mismo precepto, la pena se impone en la mitad inferior. Y teniendo en cuenta las circunstancias todas que concurren, la agresividad demostrada por el procesado, el indudable peligro de asestar el arma hacia una parte del cuerpo que alberga órganos vitales, entendemos que la pena adecuada es la de tres años de prisión.

DECIMO PRIMERO.-

Las personas penalmente responsables de delito o falta son también responsables civiles, porque así lo dice el Art. 109 del Código Penal .

Como quiera que los perjudicados han sido indemnizados a su satisfacción, y en consecuencia han renunciado formalmente a cualquier resarcimiento, no cabe hacer pronunciamiento en este particular, que tampoco afecta en relación con el procesado absuelto.

DECIMO SEGUNDO.-

De conformidad con lo que ordenan los arts. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, las costas del proceso se imponen a quien resulta condenado.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y obligada aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Absolvemos libremente al procesado Edemiro del delito por el que venía acusado, y declaramos de oficio el pago de la mitad de las costas causadas.

Alzamos y dejamos sin efecto las medidas cautelares, personales y reales, que en su día se adoptaron contra él.

SEGUNDO.-

Condenamos al procesado Alejandro , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones y de una falta homónima, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, a las penas de tres años prisión, con la accesoria correspondiente, por el delito.

Y a la de sesenta días de multa, con cuota diaria de seis euros, y con el arresto sustitutorio que la Ley establece para caso de impago, por la falta; y al abono de la mitad de las costas.

Acredítese la insolvencia o insolvencia del condenado, reclamando al instructor la pieza de responsabilidad civil terminada conforme a Derecho.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, se le abonará todo el tiempo que ha pasado y que pase en situación de prisión provisional, una vez que se acredite fehacientemente que no le ha servido para afrontar otras responsabilidades.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- esta sentencia fue publicada en el mismo día de su fecha por el Magistrado que la dictó. Certifico.