Sentencia Penal Nº 128/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 34/2011 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM 34/2011

PROCEDIMIENTO PENAL NUM 190/2010

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM 00128/2011

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

BURGOS, a doce de Abril de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda

instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por un delito de LESIONES EN EL ÁMBITO DE

LA VIOLENCIA DE GÉNERO, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Onesimo , cuyas circunstancias y

datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, bajo la representación del Procurador de los Tribunales D. Alejandro

Junco Petrement y la defensa del Letrado D. Gonzalo López Cuesta, y siendo partes apeladas, por vía de impugnación del

recurso, el Ministerio Fiscal, y Dª Fátima , representada por la Procuradora Dª Mª Belén Juarros González y asistida

por la Letrada Dª Ana Mª García Borné, habiendo sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 23 de Noviembre de 2010 , cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

"ÚNICO.- Son hechos que se consideran probados que sobre las 22'30 horas del día 30 de septiembre de 2010 el acusado, Onesimo , mayor de edad, sin antecedentes penales, unido sentimentalmente con Fátima , con la que venía conviviendo en el mismo domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM000 - NUM001 , Barrio de Villafría (Burgos), y con la que trabajaba en el negocio de carnicería que ambos regentan en esta ciudad, mantuvieron una discusión por motivos económicos, al requerirle el acusado a Fátima que le entregara la cantidad de 30 euros y ella negárselos, en el curso de la cual el acusado agarró del pelo a aquella y posteriormente del cuello, apretándolo, y de la muñeca izquierda, como consecuencia de lo cual sufrió lesiones por las que fue asistida en el Centro de Salud, consistentes en dos pequeños arañazos en el cuello, respecto de los cuales no precisó tratamiento, empleando dos días en su curación".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

"FALLO: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Onesimo , del delito de coacciones, del delito de amenazas y de la falta de injurias de los que se le acusaba, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales, y debo CONDENAR Y CONDE NO a Onesimo , como autor responsable de un delito de lesiones contra la mujer del artículo 153.1 del Código Penal , a la pena de treinta y un días de trabajo en beneficio de la comunidad, inhabilitación para la tenencia y porte de armas durante un año y un día, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , procede imponer al mismo la pena de prohibición de aproximación a Fátima , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier lugar donde se encuentre, a una distancia inferior a quinientos metros, durante seis meses y un día, y prohibición de comunicar con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo, y al pago de la mitad restante de las costas procesales".

TERCERO .- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo . Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO. - Por la representación procesal del referido recurrente -a quien en la sentencia recurrida se le condena como autor responsable criminalmente de un delito de lesiones en el ámbito de la Violencia de Género -, se alega, como único motivo impugnatorio, infracción de los arts. 57 y 48 del CP ., al entender que debe dejarse sin efecto la pena de comunicación y de aproximación al lugar de trabajo, dado que la denunciante y el condenado tienen un negocio juntos, en este caso una carnicería, lo que impone la necesidad de comunicación y de estar juntos, siendo que la denunciante ante el juzgado de Violencia de Género manifestó "que no quería ninguna orden de Protección".

Para resolver dicha cuestión, hay que tener en cuenta que, conforme al artículos 57. CP., "1 . Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 , por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior), 57.1 párrafo 2º ( no obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave y entre uno y cinco años, si fuera menos grave; en este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones ante citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea" ), 40.3 del CP (" ....la pena prohibición de aproximarse a la victima o a aquellos de sus familiares u otras personas, o de comunicarse con ellas, tendrá una duración de un mes a 10 años" ).

Por su parte, el art. 48 del CP ., establece que,

"1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.

2. La prohibición de aproximarse a la víctima , o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos , en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

3. La prohibición de comunicarse con la víctima , o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual ...".

Es decir, cuando se trata de delitos de lesiones, en el ámbito de la violencia de Género, el Código Penal establece, junto con la pena principal , la imposición de una pena accesoria , consistente en la prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima, cuya modificación es indisponible para las partes, por venir establecida en una norma de ius cogens y derecho necesario.

En rigor, la imposición de dicha pena accesoria viene amparada en la garantía de tipicidad emanada del art. 153.1 CP impuesto en la sentencia recurrida, que impide que los órganos judiciales puedan sancionar fuera de los supuestos y de los límites que determinan las normas, y que no es más que el reverso, el complemento y el presupuesto de la garantía de determinación que ha de preservar el legislador y, en su caso, la Administración, con unas concretas, precisas, claras e inteligibles penas cuando se trata de la protección de las víctimas de la Violencia de Género, como es el caso, en la necesidad de establecer una garantía tuitiva a las mismas, mediante la imposición de prohibiciones de aproximación y comunicación con las mismas.

De hecho, la remisión imperativa a los arts. 48 y 57 del CP ., no tolera la aplicación analógica "in bonan partem" de las normas penales o, dicho en otros términos, exige su aplicación rigurosa, de manera que sólo se pueda anudar la sanción prevista a conductas que reúnen todos los elementos del tipo descrito y son objetivamente perseguibles; e impide, como límite al derecho consagrado en el art. 24 de la Constitución, no solo que el Juez se convierta en legislador, sino también que la ejecución de las penas dependa de la disponibilidad de las partes, puesto que el art. 57.2 CP ., es claro cuando establece que, "... se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 ..." .

En base a lo cual, ninguna duda queda en cuanto al hecho de que, al tratarse de una pena accesoria, impuesta en una sentencia firme y, por tanto, revestida del efecto de intangibilidad de las resoluciones judiciales, la misma deba ser cumplida en sus propios términos, de ahí que, aún cuando concurrieran las circunstancias expuestas por el recurrente en el escrito de recurso (lo que la parte apelada niega de forma singular), no existe otra posibilidad mas que cumplir con la pena accesoria establecida en la sentencia precedente.

Por otro lado, en cuanto a la segunda cuestión planteada, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de la medida cautelar o la pena accesoria contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, la misma ha sido resuelta en Sentencia 39/2009, de 29 de enero , así como en una reunión DE PLENO NO JURISDICCIONAL, CELEBRADA EL 25 DE NOVIEMBRE de 2009, y confirmada por la recientísima SENTENCIA de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, Nº: 126/2011, de 31 de Enero de 2011 (Ponente el Exmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar), en el sentido de que el consentimiento de la mujer no excluye el cumplimiento de las penas accesorias de los arts. 57 y 48 del CP ,

Por tanto, a la luz de dicha Jurisprudencia, no cabe duda que la orden de alejamiento y de prohibición de comunicación establecida en sentencia firme no puede quedar sin efecto por el consentimiento de la víctima, lo cual no es mas que afirmar que resulta indisponible para las partes y debe ser cumplida en sus propios términos.

Por tanto el motivo debe ser desestimado.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación ahora examinado.

SEGUNDO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales", procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E .Criminal, aplicando analógicamente (Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. D. Alejandro Junco Petrement, en nombre y representación de Onesimo , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en la causa num. 190/10, de 23 de Noviembre de 2011 , CONFIRMÁNDOSE en la expresada resolución en todos sus términos.

Se imponen las costas de esta alzada al recurrente.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.