Sentencia Penal Nº 128/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 48/2010 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 23ª

Rollo: PA 48/2010

Procedimiento Abreviado n.º 7644/2006

Juzgado Instrucción n.º 33 Madrid

S E N T E N C I A n.º 128/11

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

Olatz AIZPURÚA BIURRARENA

Rafael MOZO MUELAS

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 30 de diciembre de 2011.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por los delitos de hurto, apropiación indebida, falsedad documental y delito societario.

I. El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

- Rosendo , varón, con DNI n.º NUM000 , nacido en Madrid, el 14-12-1975, y por tanto mayor de edad, hijo de María-Dolores y de Pedro, con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 n.º NUM001 , NUM002 - NUM003 , sin antecedentes penales, declarado solvente por auto de 30-05-2010, y en libertad provisional por esta causa; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Aranzazu Fernández Pérez, colegiado/a n.º 1.029, y asistido por el/a Letrado/a del ICAM don/a María-Dolores Rodríguez Martín, colegiado n.º 55.835.

Y, contra:

- Carlos Miguel , varón, con DNI n.º NUM004 , nacido en Madrid, el 11-05-1977, y por tanto mayor de edad, hijo de María-Dolores y de Pedro, con domicilio en Madrid, calle DIRECCION001 n.º NUM005 , NUM006 , sin antecedentes penales, declarado solvente por auto de 30-05-2010, y en libertad provisional por esta causa; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Aranzazu Fernández Pérez, colegiado/a n.º 1.029, y asistido por el/a Letrado/a del ICAM don/a María-Dolores Rodríguez Martín, colegiado n.º 55.835.

II. La entidad ESPAÑOLA DE SERVICIOS HOSTELEROS INTEGRADOS, SL, representada por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Luís-José García y Barrenechea, colegido/a n.º 714, y asistida del Letrado del ICAM don/a César García-Vidal Escola, colegiado n.º 61.531, en calidad de Acusador Particular, ha dirigido la acusación contra los referenciados acusados, y, además contra:

- Avelino , varón, con DNI n.º NUM007 , nacido en Madrid, el 20-02-1977, y por tanto mayor de edad, hijo de María-Carmen y de Vicente-Santos, con domicilio en Madrid, calle DIRECCION002 n.º NUM008 , NUM009 , sin antecedentes penales, declarado solvente por auto de 30-05-2010, y en libertad provisional por esta causa; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Aranzazu Fernández Pérez, colegiado/a n.º 1.029, y asistido por el/a Letrado/a del ICAM don/a María-Dolores Rodríguez Martín, colegiado n.º 55.835.

Como Responsable Civil Subsidiaria, la entidad RODRIVAN INVERSIONES, SL , ha estado representada por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a, Aranzazu Fernández Pérez, colegiado/a n.º 1.029, y asistida del Letrado del ICAM don/a Ricardo-José García Vieites, colegiado/a n.º 55.567.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada los días 10 y 11 de octubre de 2011, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; testifical de Tamara , Ezequias , Gregorio , Jaime , Marcelino , Amelia , Carmela . Y, documental.

II. El MINISTERIO FISCAL elevó a definitivas sus conclusiones provisionales para calificar definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 y 74 CP .

Imputó la responsabilidad en concepto de autores de los referidos delitos a los acusados Rosendo y Carlos Miguel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó que se le impusiera a cada uno de ellos la pena de dos años y un día de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costas.

III. La ACUSACIÓN PARTICULAR calificó definitivamente los hechos como constitutivos:

A) De un delito societario del art. 290 CP . Subsidiariamente, bien, del art. 293 CP ; bien, del art. 295 CP .

Imputó la responsabilidad en concepto de autores a los acusados Rosendo y Avelino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó que se le impusiera a cada uno de ellos:

Por el delito del art. 290 CP , la pena de tres años de prisión, y multa de doce meses con una cuota diaria de 200 € con arresto sustitutorio en caso de impago.

Subsidiariamente, por el delito del art. 293 CP , la pena multa de doce meses con una cuota diaria de 200 € con arresto sustitutorio en caso de impago.

Subsidiariamente, por el delito del art. 295 CP , la pena de tres años de prisión.

B) De un delito societario del art. 295 CP . Subsidiariamente, bien, de un delito de hurto de los arts. 234 y 235.3 y 4 CP ; bien, de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 , 205.3 y 250.7 CP ; bien, de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 , 250.2 , 250.3 , 250.6 y 250.7 CP .

Imputó la responsabilidad en concepto de autores a los acusados Rosendo y Avelino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó que se le impusiera a cada uno de ellos:

Por el delito del art. 295 CP , la pena de cuatro años de prisión.

Subsidiariamente, por el delito de los arts. 234 y 235.3 y 4 CP , la pena de tres años de prisión.

Subsidiariamente, por el delito del art. 252 CP , la pena de seis años de prisión, y multa de doce meses con una cuota diaria de 200 € con arresto sustitutorio.

Subsidiariamente, por el delito de los arts. 250 , 250.3 , 250.6 y 250.7CP , la pena de seis años de prisión, y multa de doce meses con una cuota diaria de 200 € con arresto sustitutorio.

C) De un delito societario del art. 295 CP . Subsidiariamente, bien, de un delito de hurto de los arts. 234 y 235.3 y 4 CP ; bien, de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 , 205.3 y 250.7 CP ; bien, de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 , 250.2 , 250.3 , 250.6 y 250.7 CP .

Imputó la responsabilidad en concepto de autores a los acusados Rosendo y Avelino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó que se le impusiera a cada uno de ellos:

Por el delito del art. 295 CP , la pena de cuatro años de prisión.

Subsidiariamente, por el delito de los arts. 234 y 235.3 y 4 CP , la pena de tres años de prisión.

Subsidiariamente, por el delito del art. 252 CP , la pena de cinco años de prisión, y multa de doce meses con una cuota diaria de 200 € con arresto sustitutorio.

Subsidiariamente, por el delito de los arts. 250 , 250.3 , 250.6 y 250.7CP , la pena de seis años de prisión, y multa de doce meses con una cuota diaria de 200 € con arresto sustitutorio.

Y, al acusado Carlos Miguel , imputó un delito de hurto del art. 234 CP a titulo de autor, o, subsidiariamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP . Alternativamente, como cooperador necesario.

D) De un delito societario del art. 295 CP . Subsidiariamente, bien, de un delito de hurto de los arts. 234 y 235.3 y 4 CP ; bien, un delito de estafa de los arts. 248 , 249 , 250.2 , 250.3 y 250.7 CP .

Imputó la responsabilidad en concepto de autores a los acusados Rosendo y Avelino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó que se le impusiera a cada uno de ellos:

Por el delito del art. 295 CP , la pena de cuatro años de prisión.

Subsidiariamente, por el delito de los arts. 234 y 235.3 y 4 CP , la pena de tres años de prisión.

Subsidiariamente, por el delito de los arts. 250 , 250.3 , 250.6 y 250.7CP , la pena de seis años de prisión, y multa de doce meses con una cuota diaria de 200 € con arresto sustitutorio.

E) De un delito de hurto de los arts. 234 y 235.3 y 4 CP . Subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 , 205.3 y 250.7 CP .

Imputó la responsabilidad en concepto de autores a los acusados Rosendo , Avelino , y, Carlos Miguel , y alternativamente como cooperador necesario, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó que se le impusiera a cada uno de ellos:

Por el delito de los arts. 234 y 235.3 y 4 CP , la pena de tres años de prisión.

Subsidiariamente, por el delito del art. 252 CP , la pena de seis años de prisión, y multa de doce meses con una cuota diaria de 200 € con arresto sustitutorio.

F) De un delito de hurto de los arts. 234 y 235.3 y 4 CP . Subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 , 205.3 y 250.7 CP .

Imputó la responsabilidad en concepto de autores a los acusados Rosendo y Avelino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó que se le impusiera a cada uno de ellos:

Por el delito de los arts. 234 y 235.3 y 4 CP , la pena de tres años de prisión.

Subsidiariamente, por el delito del art. 252 CP , la pena de cinco años de prisión, y multa de doce meses con una cuota diaria de 200 € con arresto sustitutorio.

G) De un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 , 390 y 74 CP . Subsidiariamente, del art. 395 CP .

Imputó la responsabilidad en concepto de autores a los acusados Rosendo y Avelino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó que se le impusiera a cada uno de ellos:

Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 , 390 y 74 CP , al pena de tres años de prisión, y multa de doce meses con una cuota diaria de 200 € con arresto sustitutorio.

Subsidiariamente, por el delito del art. 395 CP , la pena de dos años de prisión.

Accesorias legales, y costas, incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil los encartados deberán indemnizar a ESPAÑOLA DE SERVICIOS HOSTELEROS INTEGRADOS, SL, en la cantidad de 45.753,58 €, más aquellas que se determinen en ejecución de sentencia por los siguientes conceptos: daños y perjuicios sufridos por Ezequias y Gregorio ; compensación de las cantidades que éstos hayan podido aportar a título personal; por lucro cesante de haber seguido abierto el restaurante y gestionado con diligencia; por la pérdida de oportunidad que representa el carecer de ese dinero; por el trastorno irrogado y por el daño moral padecido y que padecen.

Intereses legal que procedan.

IV. La DEFENSA de los acusados interesó la libre absolución de sus patrocinados.

V. La DEFENSA de RODRIVAN INVERSIONES, SL, como Responsable Civil Subsidiario, interesó la libre absolución de su patrocinada.

Hechos

Primero .- Los acusados Rosendo y Avelino , ambos mayores de edad, eran socios de la entidad RODRIVAN INVERSIONES, SL, titular de la marca comercial de restauración "La Estupenda". Bajo la denominación "La Estupenda de Canillas" tal mercantil explotaba un restaurante en Madrid.

El catorce de octubre de dos mil tres, Ezequias y Gregorio , pilotos de líneas aéreas comerciales, y Elias (y su esposa), socios de la entidad ESPAÑOLA DE SERVICIOS HOSTELEROS INTEGRADOS, SL (en adelante ESHI), suscribieron un contrato privado de compraventa de sus participaciones en dicha mercantil con los referenciados encartados, y con Jaime , también piloto de aviación, que se plasmó en la escritura de compra-venta de 16-10-2003, ante el Notario de Madrid don Miguel Navarro Tárraga, bajo el n.º 1.457 de su protocolo. Uno y otro acusado adquirieron para sí cada uno de ellos un total de noventa participaciones, de las trescientas sesenta que componían el capital social de la misma.

La finalidad de la venta de ese cincuenta por ciento del capital social de ESHI tenía por objeto la explotación del negocio de restaurante que tenía instalado en la calle Perón n.º 10 de Madrid, bajo la denominación "La Estupenda de Perón" -nombre que los propios acusados cedieron gratuitamente-, mediante la prestación de sus servicios como profesionales de la restauración, y, percibiendo por ello una contraprestación económica de 1.202 € desde la fecha del acuerdo hasta el 01-01-2004. Y, de 1.803 €, hasta la finalización del plazo máximo establecido en un año.

La sociedad ESHI presentaba una situación financiera con deudas extraordinarias. En concreto, adeudaba unos Sesenta y seis mil euros, aproximadamente, a la Seguridad Social. Setenta y dos mil euros al Banco Popular Español. Ciento veinte mil euros al Deutsch Bank. Nueve mil euros a La Caixa. Treinta y ocho mil cuatrocientos euros a organismos públicos y proveedores, derivadas de la explotación del establecimiento, asumidas personalmente por Ezequias .

Con la compra de tales participaciones los acusados asumieron la responsabilidad social, proporcional a su participación en la misma, de la cancelación de una deuda de hasta 336.000 Euros, a cuyos pagos serían destinados íntegramente los recursos generados por la explotación de la actividad, excepción hecha de los gastos necesarios para el desarrollo de la actividad tales como proveedores, suministros, alquileres, salarios y pago de la contraprestación establecida a favor de los compradores (hoy encartados Rosendo y Avelino ).

Rosendo fue nombrado Presidente del Consejo de Administración, y, Avelino , Secretario, sobre quienes se delegaron todas y cada una de las facultades del Consejo de Administración, delegables por ley, para su ejercicio mancomunado.

Segundo .- En noviembre de 2003 tuvo lugar la inauguración del restaurante "La Estupenda de Perón".

Desde esa fecha y hasta julio de 2005, Rosendo y Avelino gestionaron el negocio directa y personalmente.

Durante dicho tiempo, realizaron cuanta gestiones eran propias del restaurante, como lo fueron los pagos a proveedores, los salarios de los empleados, sus propios sueldos, y cualesquiera otros que precisara la llevanza del negocio.

Tales desembolsos se realizaban con el dinero metálico producto de los ingresos en caja provenientes del día a día de la recaudación del restaurante; en otros casos, mediante cheques al portador, librados contra las cuentas que la entidad ESHI era titular en el Banco Popular Español de Crédito, números 0075-0223-96-06000895582, 0075-0223-96-500086728, y, 0075-0223-96- 06000943385. Y, también, mediante disposiciones en ventanilla de dichas cuentas.

No ha quedado suficientemente probado que los acusados se apropiaran del montante de los cheques y de las disposiciones por ventanilla.

Tercero .- Algunas de las compras destinadas al restaurante eran adquiridas a la entidad MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, SA, en su establecimiento de Barajas (Madrid).

En diciembre de 2004, el encartado Rosendo encomendó tales compras a su hermano el coacusado Carlos Miguel , mayor de edad. A tal fin, solicitó una tarjeta de crédito VISA a su nombre de la cuenta 0075-0223-96-500086728, cuyo número era NUM010 .

Del 04-01-2005 al 08-06-2005, con la señalada tarjeta, Carlos Miguel realizó numerosas compras en MAKRO de productos destinados al restaurante de la calle Perón n.º 10 de Madrid, a excepción de dos partidas que fueron remitidas al restaurante "La Estupenda de Canillas" por importes de 308,33 €, el 21-03-2005, y 239,35 €, el 03-06-2005.

No consta suficientemente probado que estas dos adquisiciones las realizara con intención de beneficiar a Rodriván Inversiones, sl., en perjuicio de ESHI, o con ánimo de lucro.

Cuarto .- El 22-06-2004 se realizó una trasferencia de la cuenta de ESHI por importe de 13.001, 25 € a favor de Tamara , madre de los encartados Rosendo y Carlos Miguel , en pago del préstamo que la misma hizo al primero de ellos para la renovación de un pagaré librado por un proveedor de la referenciada mercantil.

Quinto .- El 02-02-2004, Rosendo , como representante legal de ESHI, elevó a público ante el Notario de Madrid Ignacio de la Mora Leblanc, bajo su protocolo 85, los acuerdos adoptados en Junta celebrada ese mismo día, en la que Avelino , como Secretario del Consejo de Administración de dicha mercantil, certificaba la asistencia de todos los socios de la sociedad a la misma, aprobando el Orden el día y firmando el acta.

Y, El 21-05-2004, Avelino , en nombre y representación de ESHI, elevó a público ante el Notario de Madrid Ignacio de la Mora Leblanc, bajo su protocolo 335, los acuerdos adoptados en Junta celebrada el 20-05-2004, en la que el propio Rodrigo, como Secretario, certificó que a la misma acudieron todos los socios de la sociedad, en idénticos términos que la anterior.

El primero de los acuerdos otorgaba a Avelino facultades para solicitar y obtener toda clase de préstamos y créditos de cualquier entidad bancaria o financiera, incluso Cajas de Ahorro, y personas físicas y jurídicas, por el plazo e interés que convenga, quedando facultado el apoderado para poder estipular las demás condiciones que estime oportunas, otorgar la correspondiente escritura y practicar en representación del otorgante las diligencias precisas a los fines de este poder, que tenía una vigencia hasta el 01-03-2004.

Por el segundo, se otorgaban idénticas facultades a Rosendo , cuya duración lo era hasta el 18-06-2004.

No consta que se hiciera uso de dichos poderes.

Sexto .- La entidad ESHI suscribió el 12-08-2002 un contrato de arrendamiento financiero con la entidad Deutsche Bank de dos Terminal(es) de Punto de Venta (TPV) Táctil GLADIUS, con sus correspondientes licencias de Microsoft Windows 98, por importe total de 12.185,63.

Uno de estos terminales sufrió una avería por importe de 1.772,02 €, que fue sufragado por RODRIVAN INVERSIONES, SL, y fue instalado en el restaurante denominado "La Estupenda de Zorigarria".

No consta probado que tal modificación en la ubicación del terminal responda a un ánimo de ilícito enriquecimiento.

Séptimo .- No se ha acreditado que Rosendo y Avelino estuvieran en connivencia con Distribuciones Moyano y Gregorio como proveedores de ambos restaurantes, "La Estupenda de Perón" y "La estupenda de Canillas", para reclamar judicialmente a ESHI suministros abonados por ella y destinados a Rodriván.

Octavo .- Tampoco ha quedado probado que los acusados Rosendo y Avelino se apoderaran de la documentación contable de la entidad ESHI.

MOTIVACIÓN

I. Sobre los hechos

El relato fáctico que se acaba de exponer consta acreditado mediante las declaraciones prestadas por los encartados, así como por la testifical, y la exhaustiva documental obrante en las actuaciones.

1º) La escritura de compra-venta de parte de las participaciones de la entidad ESPAÑOLA DE SERVICIOS HOSTELEROS INTEGRADOS, SL (en adelante ESHI), fue aportada con la querella. Compra que ha sido ratificada por los dos acusados Rosendo y Avelino .

Uno y otro declararon en el plenario que lo fue para gestionar diariamente ellos mismos el restaurante "La Estupenda de Perón". Lo que así ha venido a ser corroborado por los otros socios Ezequias , Gregorio , y Jaime .

Pues bien, ambos encartados concretaron que los pagos a proveedores se hacían día a día, bien con el dinero de la caja obtenido de la recaudación, bien con talones al portador, pues en ocasiones se entregaban al repartidor, no al proveedor personalmente. También pagaban a los empleados mediante talones al portador.

Forma de pago que así lo han venido a ratificar los testigos Marcelino , Amelia y Carmela , como empleados del restaurante "La Estupenda de Perón".

El primero de ellos nos dijo que había trabajado dos años en el restaurante como cocinero. Su sueldo inicial era de 1.800 €, hasta llegar a los 2.000 €. Cobraba parte en transferencia y parte en efectivo, y también con talones al portador. Le abonaba directamente el propio Rosendo .

Por su parte, Amelia , como "2ª Encargada", trabajó de noviembre de 2003 a octubre de 2005. Cobraba 1.800 € mensuales en nómina que le pasaba el Gestor a firmar. También recibió pagos en efectivo y con talones. Añadiendo que todos los empleados cobraban de igual modo.

Por último, Carmela , como Camarera, también reconoció que algunas nóminas se las pagaban con talones.

Así las cosas, resulta que según el primero de los testigos, al inicio de la vida del restaurante en la cocina trabajaban siete personas, y en Sala ocho, aunque después disminuyó el número de empelados.

Esto así, a los folios 206 a 292 obran numerosos talones, posiblemente firmados por los acusados, correspondientes a Banco Popular librados contra las cuentas de la entidad ESHI. Las fechas se corresponden desde diciembre de 2003 a mayo de 2005. Pues bien, es lo cierto que el Gestor de la sociedad -llamado Ricardo- no ha sido llamado como testigo para desdecir que el importe de tales efectos respondiera al pago de proveedores, de empleados, o el propio sueldo pactado de Rosendo y Avelino , como así éstos lo han venido a decir en el plenario. Menos aún para corroborar que faltaba la documentación contable de la empresa, cuando ambos encartados -como encargados del restaurante- han manifestado que tal documentación se quedó en el local cuando se fueron. Lo que así en cierto modo se desprende de las declaraciones de los testigos Amelia al decir que tras la marcha de los dos acusados no notó que la Oficina se quedara vacía en cuanto a la documentación se refiere; o, incluso, Carmela , quien señalara que la documentación (facturas y carpetas, concretó), se encontraba apilada en el suelo.

Dicho de otro modo, de un lado, no se ha probado suficientemente que ambos acusados se apropiaran de la documentación del restaurante "La Estupenda de Perón". De otro, carecemos de una prueba pericial al efecto que hubiera permitido dilucidar que tal ingente libramiento de talones se correspondía a un destino distinto al que los dos encartados manifestaron haberle dado, teniendo en cuenta la declaración de los referenciados testigos.

2º) Por otro lado, no se ha negado por el acusado Rosendo que pidiera una tarjeta VISA contra la cuenta corriente 0075-0223-96-500086728 que ESHI era titular en el Banco Popular a nombre de su hermano Carlos Miguel , coacusado en esta causa.

La razón de tal facultad, dicen ambos, lo fue para facilitar la labor del restaurante. Para ayudar a su hermano, concretó el segundo de ellos

Esto así, a los folios 363 a 489 del Tomo II, obran tanto las facturas como los extractos de la entidad MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, SA, relativos a las compras efectuadas con dicha tarjeta, y otras más para la "Estupenda de Perón".

En concreto, de enero a junio de 2005, el acusado Carlos Miguel realizó hasta veinticinco compras con la señalada tarjeta, todas ellas para el restaurante de la calle General Perón.

Y, sólo dos de ellas, por importes de 308,33 €, el 21-03-2005, y 239,35 € el 03-06-2005 (folios 238 y 244, respectivamente, del Tomo II), las hizo para RODRIVÁN INVERSIONES, SL, conforme se comprueba a los folios 540, 543, y 673 del Tomo II Bis.

Así las cosas, el acusado Carlos Miguel respondió que conscientemente tales últimas compras no las hizo para Rodriván. La explicación ofrecida fue que hacía compras para ambos restaurantes, con sus correspondientes tarjetas de crédito, incluso aprovechaba para hacer la compra de sus casa. Por ello pudiera haberse equivocado en esas dos adquisiciones.

Dicho lo cual, es innegable, con base en la documental obrante en la causa, que tales compras se realizaron con la tarjeta de crédito de ESHI, y las mercancías adquiridas fueran remitidas a Rodriván Inversiones, sl. Pero no lo es menos que el resto sí lo fueron a parar a la primera de ellas, lo que hace que surja en la Sala serias dudas sobre la verdadera intención del encartado, en lo que a una posible confusión se tratara.

3º) Por lo que a la transferencia de 13.001,05 € a favor de Tamara , madre de los acusados Rosendo y Carlos Miguel , en el acto del plenario manifestó que el primero de ellos le había solicitado trece mil euros para renegociar un pagaré con un proveedor de ESHI, llamado Einstein Inversiones. Lo dispuso de su propia cuenta y lo ingresó en efectivo en la cuenta de RODRIVAN INVERSIONES, SL, para que su hijo dispusiera del mismo.

Por su parte, Rosendo declaró que ese dinero lo fue para no perjudicar a la sociedad que les había realizado las obras de reforma en el local de la calle Perón. Una vez ingresado en RODRIVAN, abonó a dicha mercantil un pagaré por ese importe.

Pues bien, es lo cierto que a los folios 12 y ss. del Tomo II, obran una serie de documentos bancarios, aportados por la defensa, que vienen a confirmar tales aseveraciones.

Así es. Al folio 12 nos encontramos con un extracto de la cuenta bancaria de "La Caixa", titularidad de la madre de los encartados, en la que se constatan unas operaciones realizadas por ella por importe de 13.000 €, que reintegró de su cuenta en efectivo el 18-06-2004.

También el ingreso de idéntica cantidad ese mismo día en la cuenta que RODRIVAN INVERSIONES, SL, tenía en "Caixa Catalunya", y, un cargo por dicho importe mediante un pagaré.

Así las cosas, el socio Ezequias reconoció en el plenario que tal proveedor ejecutó las obras de reforma en el restaurante, añadiendo que se le pagó parte en dinero, parte en talones, y si no había dinero dicha empresa se encargaba de pagar su propio pagaré. Lo que así declara el propio Rosendo .

Consecuentemente, es altamente probable que la transferencia en cuestión pudiera responder a ese préstamo materno para hacer frente a las deudas de la entidad ESHI. Y, como así lo ha entendido la propia acusación particular, pues no tiene explicación alguna que no formulara acusación también contra la madre en tanto que beneficiaria de la supuesta apropiación.

4º) Por otro lado, por lo que el Terminal Punto de Venta o TPV atañe, el encartado Rosendo manifestó que de los dos adquiridos para el restaurante "La Estupenda de Perón", uno se averió, y por no arreglarlo, decidieron entre todos los socios llevarlo a un local alquilado en la calle DIRECCION002 por él y el coacusado Avelino . No funcionaba.

Esto así, obra una factura al folio 63 del Tomo II, aportada por la defensa de Rosendo y Avelino . Al parecer dicho terminal fue instalado en un restaurante denominado "La Estupenda de Zorigarria", que, según declaraciones de Ezequias , es propiedad de la madre del referenciado acusado.

Así las cosas, no ha quedado suficientemente aclarado por qué tal aparato electrónico fue a parar a ese restaurante. Dicho de otro modo, no consta probado que ese traslado de ubicación hubiera sido realizada con ánimo de enriquecimiento injusto.

5º) De otro, no cabe duda que ambos encartados Rosendo y Avelino elevaron a público sendas certificaciones sobre la celebración de dos juntas de la entidad ESHI celebradas el 02-02-2004 y el 20-05-2004, en la que se hizo constar la presencia de todos los socios, con el fin de otorgar poderes a uno y otro para solicitar y obtener toda clase de préstamos y créditos de cualquier entidad bancaria o financiera, incluso Cajas de Ahorro, y personas físicas y jurídicas, por el plazo e interés que convenga, quedando facultado el apoderado para poder estipular las demás condiciones que estime oportunas, otorgar la correspondiente escritura y practicar en representación del otorgante las diligencias precisas a los fines de este poder. Así consta en las escrituras obrantes a los folios 154 a 165, aportadas con la querella.

Sin embargo, es lo cierto que sólo consta la firma de los dos encartados, y no la del resto de los socios. A mayores, tales poderes ni siquiera se ha probado que llegaran a ser utilizados. Dicho de otro modo, no han llegado a tener eficacia jurídica en el mundo mercantil.

6º) Por último, no se ha probado de ninguna manera que Rosendo y Avelino estuvieran en connivencia con los proveedores de ESHI, Distribuciones Moyano y Gregorio , para reclamarle judicialmente suministros abonados por ESHI destinados a Rodriván. Es que ni siquiera se ha formulado acusación contra ninguno de estos dos proveedores, cuando se supone beneficiarios de tal ilícito proceder.

A mayores, resulta necesario traer a colación el razonamiento realizado por la Ilma. Sección 21 de la APM en su sentencia de 30-06-2009 (folio 129 Tomo III), estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por ESHI contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 68 de Madrid, en su procedimiento ordinario 74/2006, instado precisamente por Gregorio en reclamación de cantidad por los productos servidos a la misma. Dice así: "(...) no existe ni el más mínimo o insignificante indicio de que el actor estuviera compinchado con los dos socios de la sociedad demandada o tuviera conocimiento de que la mercancía por él suministrada en La Estupenda de Perón luego acababa siendo servida en otro restaurante " (FJ 3º-2º, in fine); añadiendo que, " En el colmo del despropósito la sociedad demandada pone en tela de juicio un pago que precisamente reduce su deuda con el actor.- El pago por estos dos socios al actor durante el curso del proceso no prueba la existencia de connivencia entre ellos para defraudar a la sociedad demandada" (FJ 3º-7º).

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos por los que formulado acusación el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, y ello con base en el principio in dubio por reo.

En efecto, según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, el principio in dubio pro reo es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos de un culpable que la condena de un inocente(TS. 20-3-91). Como precisa la STS de 27/4/98 el principio " in dubio pro reo ", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

Dicho lo cual, no se ha probado que los acusados Rosendo y Avelino se apoderaran de la documentación contable de ESHI.

Tampoco que hicieran suyas las cantidades de los cheques por ellos librados, o que dispusieran de fondos en beneficio propio.

De igual modo, que dispusieran de fondos de la sociedad en beneficio de Rodriván Inversiones, sl, mediante el uso de una tarjeta de crédito a nombre de Carlos Miguel .

Menos aún, la connivencia con proveedores de ESHI para reclamar judicialmente suministros abonados por ella destinados a Rodriván.

Como también que se apropiaran de un TPV instalado en el restaurante "La Estupenda de Perón".

O, el apoderamiento de 13.001,05 €.

Finalmente, y en lo que a la acusación por un delito continuado de falsedad en documento mercantil realizada por un particular, de los arts 390 , 74, y 392 CP , concretado en la modalidad delictiva de "suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido (309.1.3º CP), decir que tal conducta delictiva consiste en hacer constar en el documento que tomaron parte en el acto o negocio jurídico personas que, en realidad, ninguna intervención tuvieron.

En el presente caso, la supuesta comisión delictiva consistiría en hacer constar que en una y otra reunión mantenidas por el Consejo de Administración de ESHI los días 02-02-2004 y 20-05-2004 asistieron todos los socios, firmando al margen del acta, y aprobando por unanimidad el orden del día establecido, cuando con la querella (folios159 y 166) se acompaña sendos documentos acreditativos de que los socios Ezequias y Gregorio no se encontraban en Madrid por esas fechas al estar destinados como pilotos de líneas aéreas comerciales en Estocolmo y Tenerife.

Esto así, según manifestaciones de los encartados tales reuniones sí se celebraron.

Se trataría pues de certificaciones aparentemente auténticas en sí misma pero con un contenido totalmente mendaz, en cuanto que no acudieron a estas juntas todos los socios de esa sociedad mercantil.

Por consiguiente, estaríamos no frente a la modalidad falsaria de suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, sino "faltando a la verdad en la narración de los hechos" incluida en la falsedad 4ª del artículo 390-1 del Código Penal que es impune cuando lo hace un particular en documento público, oficial o mercantil pues así lo dispone el propio artículo 392.

Como quiera que los dos acusados carecen de esa condición de autoridad o funcionario público en el momento de cometer los hechos, tal conducta es pues atípica penalmente. A mayores, no se ha probado que tales poderes llegaran a tener eficacia jurídica por cuanto no consta que se utilizaran.

Por todo lo expuesto procede un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 CP ).

Se declaran de oficio en cuanto absueltos todos los acusados de los delitos por los que venían siendo enjuiciados.

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados Rosendo , Avelino y Carlos Miguel de los delitos de por los que venían siendo acusados por el Ministerio Público y la Acusación particular.

Se declaran de oficio las costas de este juicio.

Firme la presente resolución, álcense cuantas medidas se hubieran acordado con las personas y bienes de los acusados y de la mercantil RODRIVAN INVERSIOENS, SL.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe.