Sentencia Penal Nº 128/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2008/2011 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

sent appa 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º128/2011

Rollo N.º 2008/2011

Procedimiento Abreviado Juicio: 617/2010

Juzgado de lo Penal n.º 14

Magistrados: Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

Eloisa Gutiérrez Ortiz

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Sevilla a 18 de marzo de 2011

Antecedentes

Primero.- La Sra. Magistrada de lo Penal n.º 14 dictó sentencia el día con los siguientes particulares:

Hechos Probados :" Primero.- Sobre las 19,15 horas del día 5 de noviembre de 2009, y en el Polígono denominado Príncipe de Gales de la localidad de Isla Mayor (Sevilla), dos individuos no identificados, previamente concertados y con ánimo de ilícito beneficio, aprovechando que su conductor se había apeado del vehículo turismo con matrícula ....-BHC , se montaron en el mismo, sin autorización de su titular legítimo y lo sustrajeron trasladándose hasta la localidad de Coria del Río.

El vehículo fue abandonado, localizándose con posterioridad, y siendo restituido a su propietario, tasándose su valor en la cantidad de 10.510 euros.

Segundo.- En dicha localidad, y sobre las 21,30 horas del citado día 5 de noviembre de 2009, en la calle Brazo Este, Eusebio , procedía al reparto de pizzas para la entidad para la que trabajaba, cuando fue abordado de forma sorpresiva por dos individuos que, acercándose uno de ellos portando en sus manos un cuchillo de grandes dimensiones con mango negro, y escondiendo el rostro con la capucha de la "sudadera" y portando el otro con una peluca de pelo rizado, con la finalidad de ocultar su normal fisonomía, le inquirieron para que le diera la "riñera" y el dinero, llevándose la misma con su contenido además de las dos pizzas que tenía para su reparto y 20 euros, volviéndose a montar en el vehículo previamente sustraído, y huyendo a gran velocidad del lugar.

Tercero.- Ese miso día en la localidad de Dos Hermanas (Sevilla), y sobre las 23.00 horas de dicho día, cuando se encontraban a la altura del núm. 55 de la calle Joselito el Gallo en dicha localidad, Justino Y Pablo , con previo acuerdo entre ellos, decidieron entrar en el establecimiento de hostelería allí existente, y con la finalidad de hacerse con el dinero efectivo que hubiera, se dirigieron a D. Jesús Carlos , que regentaba el establecimiento, llevando en las manos un cuchillo de grandes dimensiones uno de ellos y el otro una navaja, tras decirle que si se movía lo iba a rajar, sustrajeron dos cajones de la caja registrador ay un maletín llevándose todo el dinero en efectivo que pudieron encontrar, en la cantidad estimada de 1.300 euros. Provocando a su vez años en el referid establecimiento por importe de 1256,30 €.

Cuarto. Justino es mayor de edad y consta ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 23 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Sevilla, Ejecutoria 511/06 , a la pena de un año de prisión y por delito de robo con violencia o intimidación y otra más que devino firme con fecha 10 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Sevilla, ejecutoria 742/2009 , y por delito de atentado.

Pablo es mayor de edad y consta ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 9 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Sevilla, causas 285/2007 , y por delito de hurto de uso.

Quinto.- Desde el 9 de marzo de 2010, ambos acusados se encuentra en situación de prisión provisional por la presente causa.

Fallo : " Que debo CONDENAR Y CONDENO A Justino como autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS y agravante de reincidencia a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Y a Pablo como autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS, sin circunstancias a la pena de 4 años de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Debiendo abonar las costas procesales por mitad e indemnizar solidariamente al perjudicado Jesús Carlos en la suma de 1300 € por el efectivo sustraído, más 1256,30 € por los daños causados con los intereses legales al pago; siéndoles de abono para el cumplimento de dicha condena todo el tiempo que hayan estado privados de libertad pro esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a ambos acusados de los otros dos delitos de los que se le acusa (un delito de robo de uso y un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso)"

Segundo.- Contra esta sentencia interpusieron recursos de apelación las defensas de los acusados solicitando su libre absolución y en el caso del Sr. Justino , para caso de que se le siguiera estimando autor, se le apreciara la existencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción.

Tercero.- Admitido a trámite los recursos, fueron impugnado por el Ministerio Fiscal.

Cuarto.- Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, y tras deliberar se acordó resolver como a continuación se expone.

Hechos

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia a excepción del epígrafe tercero del relato de hechos en el que se suprimirán los nombre de Pablo y de Justino y se sustituirá por la frase: " dos individuos no identificados ", manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Fundamentos

Primero .- Vienen a coincidir los recursos de apelación de ambas defensas (uno con mayor extensión que el otro) en que la sentencia por la que se condena a sus patrocinados como autores de un delito de robo con intimidación incurre en error en la valoración de las pruebas, en una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, y según sostiene la defensa del Sr. Justino , también en el quebrantamiento del principio in dubio pro reo.

Al entender de los recurrentes, las pruebas que han llevado al dictado de una sentencia condenatoria son insuficientes y sus resultados no son los que la resolución que cuestionan acepta finalmente. Lo cierto es que tras haber examinado las actuaciones, y haber visionado el acta de la vista, llegamos a la conclusión de que efectivamente el resultado de las pruebas existentes solo puede llevar al dictado de una sentencia absolutoria.

Segundo.- A propósito de las formas de identificación de los autores de hechos delictivos, así como de las presupuestos que han de concurrir para poder dar por probada la intervención de alguien en un hecho de naturaleza penal, no está demás recordar lo que recoge la STS de 14/07/2010 (Ponente Sr. Prego) citando otra anterior que hace alusión a la doctrina que el Tribunal Supremo tiene establecido sobre el particular. Dice así la citada sentencia, "...como recuerda la Sentencia de 1 de febrero de 2001 :

A) Que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus "modus operandi" pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza pre-procesal por o que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles ( Sentencia de 19 de diciembre de 1994 ); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del Juicio Oral ( Sentencias de 16 de febrero de 1990 , 27 de septiembre de 1991 , 31 de enero y 3de junio de 1992 , 27 de octubre de 1995 y 21 de octubre de 1996 ).

B) La verdadera diligencia de identificación procesal, como pone de relieve la citada Sentencia de 19 de diciembre de 1994 , es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a reconocimiento en rueda, tal identificación puede valorarse como cierta si, comparecido en el Juicio Oral el reconociente, puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto, para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo ( Sentencias de 22 de noviembre de 1990 ; 31 de enero y 27 de septiembre de 1991 ; 15 de febrero , 3 de junio y 13 de octubre de 1992 ; 5 de abril de 1993 ; y 31 de mayo de 1994 , entre otras).

C) Comparecido el identificante en el acto del Juicio Oral y recibido su testimonio en forma pública y contradictoria, las eventuales contradicciones de tal testimonio pueden ser valoradas por el Tribunal contraponiendo dialécticamente las distintas versiones encontradas y aceptando aquellos extremos del mismo que consideren más conveniente siempre que motive las razones de tal criterio selectivo (por todas, Sentencias de 27 de enero y 10 de febrero de 1994 , y las en ellas citadas). Y

D) El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios

policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral ( Sentencias de 14 de marzo de 1990 , 12 de septiembre de 1991 , 22 de enero de 1993 , 19 de febrero y 6 de marzo de 1997 , entre otras muchas)."

Esta sentencia debe ser puesta en relación con otra próxima en el tiempo, la 1053/2010 de 24 de junio , en concreto, por lo que se refiere a la consideración que la misma hace respecto al valor del reconocimiento que se efectúa en el acto del plenario con citas de resoluciones del Tribunal Constitucional y de ese mismo Tribunal, y por la trascendencia que en la sentencia que conocemos tuvo la declaración en la vista del testigo Sr. Jesús Carlos . Recoge esta última resolución lo siguiente: "El Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores ( SSTC 323/1993 y 172/1997 ). Y esta Sala ha declarado también (SSTS 177/2003, de 5-2 ; y 1202/2003, de 22-9 ) que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación".

Tercero.- Pues bien, aún con las limitaciones que el recurso de apelación pueda tener en lo que se refiere a revisar en segunda instancia pruebas de naturaleza personal que precisan de inmediación (inmediación que no se suple con la grabación audiovisual de la vistas), ello no puede desapoderar al órgano ad quem de comprobar si la valoración realizada lo fue de pruebas válidamente obtenidas, de suficiente contenido incriminatorio, debidamente motivadas y en las que no se obvió o confundió algún dato o extremo esencial que pudiera hacer cambiar su sentido.

En este particular supuesto, la prueba que llevó a la Sra. Magistrada al dictado del pronunciamiento condenatorio por el único delito por el que terminó condenando fue, exclusivamente el testimonio de D. Jesús Carlos en relación al robo que tuvo lugar en el establecimiento sito en el n.º 55 de la Avenida de "Joselito el Gallo" de Dos Hermanas el día 5/11/2009.

Para la Sra. Magistrada, el delito y la autoría del robo quedó acreditado con su declaración y su reconocimiento, que menciona en la sentencia lo fue sin duda, remitiéndose a las distintas identificaciones que de los acusados se llevaron a cabo durante la instrucción de las diligencias, fuera en la policía, o en el Juzgado, identificaciones que pudieron realizarse en cuanto se realizó con las caras descubiertas.

Pues bien, tal y como alguna de las defensas menciona en su recurso, las identificaciones que durante la instrucción realizó el Sr. Jesús Carlos están lejos de ser indubitadas.

A los folios 150 a 153 de las actuaciones puede comprobarse que por lo que se refiere a uno de ellos, la identificación que podría tenerse por indubitada (la del Sr. Pablo ) la efectúa poniéndola en relación con una camiseta intervenida en las diligencias que también reconoce como igual a la que vestía uno de los dos individuos que entraron a robar en el establecimiento, el que llevaba un cuchillo de gran tamaño, aunque alude que al momento de los hechos tenía el pelo de distinto color.

En el caso del otro acusado, la identificación no es completa, dijo reconocerlo "parcialmente" si bien al momento de los hechos tenía el color de pelo oscuro lo que le dificulta su posible identificación.

En la ulterior rueda de reconocimiento que se realizó en dos ocasiones alterando el orden, en ninguna de ellas hubo una identificación indubitada (folios 421, 422). Literalmente menciona en la primera de dichas ruedas "que cree que es el número 1 y 2 con ciertas dudas porque han cambiado" y una vez que se varia el orden de composición manifiesta que : "que son el número 4 y 5 con ciertas dudas".

En el acto del juicio, se puede comprobar de la grabación que el testigo incurrió en considerables contradicciones.

Se le preguntó por la rueda de reconocimiento. Dijo que en la misma solo tuvo dudas de la identidad de uno, pero no del otro, cuando consta fue de ambos. Se le preguntó también el motivo de las dudas. Ya no era como había dicho en el juzgado porque estuvieran cambiados, sino porque en ella había algunos muy parecidos entre sí.

También fue interrogado el testigo por la identificación en fotos que se llevó a cabo en la policía. Según dijo en el juicio, él no tuvo dudas del que tenía poco pelo, sino del otro. El que tenía poco pelo como podía comprobarse era el Sr. Justino que resulta según aparece en la declaración policial fue precisamente de quien dudó.

Quedaba únicamente como recurso para poder estimar si la identificación tenía suficiente fuerza acreditativa la que pudiera haber hecho en el acto del plenario que, como referimos en el anterior fundamento, se ha considerado a veces como prueba suficiente, y a la que no hizo expresa alusión en su sentencia la Sra. Magistrada. Pues bien, lo que revela el visionado de la cinta es que la identificación que efectuara el Sr. Jesús Carlos a través de la mirilla de la mampara separadora está lejos de ser contundente pese a que dijo identificarlos. De hecho, cuando la Sra. Magistrada al término de los interrogatorios de las partes le pidió determinadas aclaraciones, y entre ellas si había manifestado a preguntas del Sr. Fiscal si en ese momento no tenía dudas llegó a responder: "¿eso he dicho verdad?", para a continuación reconocer que tenía cierta confusión (lógico por lo prolijo de los interrogatorios) y decir al final que ahora no las tenía. Estas manifestaciones puestas en relación con las contradicciones anteriores lastran sin duda su fuerza probatoria.

Es imposible no aludir a una cuestión de la que ya se tenía noticias desde la fase de instrucción (folio 364). Era la existencia de una cinta de cámara de seguridad que el Sr. Jesús Carlos entregó en la policía y en la que aparecía el desarrollo del robo en el establecimiento y en la que se podía, al parecer, observar las facciones de los intervinientes aunque se ignora si con mayor o menor nitidez, cinta que no consta unida a la causa (hay dos pero correspondientes a hechos diferentes) y que ha privado de su posibilidad de visionado.

En resumen y para concluir, resulta imposible a tenor de lo expuesto llegar a ningún resultado concluyente y en tal sentido solo puede resolverse en consecuencia.

Cuarto. - Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos los recursos de apelación objeto de este rollo.

Revocamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 14 de esta Capital.

Absolvemos a Pablo y a Justino del delito de robo con intimidación por el que se les condenó en la instancia

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal y las impuestas en la sentencia recurrida.

Procédase a la inmediata puesta en libertad por esta causa de los acusados, librando el oportuno oficio al Centro Penitenciario en el que se encuentran en calidad de preventivos.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.