Sentencia Penal Nº 128/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1169/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 1ª

1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.02.1-02/002762

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.018.51.2-2002/0002762

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1169/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 431/2009

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Marcelina

Abogado/Abokatua: FELIX APEZTEGUIA ELSO

Procurador/Prokuradorea: MARIA LUISA LINARES FARIAS

Apelado/Apelatua: Jose Carlos

Abogado/Abokatua:MARIA JOSE AGUADO CORMAN

Procurador/Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ

SENTENCIA Nº 128/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D/Dña. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D/Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a Veinte de marzo de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 431/09 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de insolvencia punible en el que figura como apelante Marcelina , representada por la Procuradora Sra Linares y defendida por el letrado Sr. Apesteguia y EL MINISTERIO FISCALhabiendo sido parte apelada DON Jose Carlos rerpesentado por la Procuradora Sra. Kintana y defendido por el Letrado Sr Castells.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2011 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo absolver y absuelvo a D. Jose Carlos , del delito de insolvencia punible del que era acusado, declarando de oficio las costas causadas..'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por Don Jose Carlos . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 29 de diciembre de 2010, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1001/11, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 17 de mayo de 2011 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmao Sr Magistrado DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Se aceptan los hechos que la sentencia apelada probados, del tenor literal siguiente:

'D. Jose Carlos fue condenado en virtud de sentencia de 1 de septiembre de 1999, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Azpeitia a abonar a D. Apolonio , causante de Dª. Marcelina , hoy acusación particular, la cantidad de 260935 euros. Dicha sentencia fue confirmada el 20 de diciembre del 2000 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa .

D. Jose Carlos constituyó una hipoteca global y de máximo sobre la vivienda de su propiedad a raíz de su divorcio, mediante escritura otorgada ante Notario el 18 de septiembre de 2000 en virtud de la deuda real y existente entre él mismo y la mercantil ZUBIALDE SA por un importe de 97.185,54 euros y garantizando ZUBIALDE SA los compromisos de pago del préstamo hipotecario de D. Jose Carlos .'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa se formuló por la representación procesal de Marcelina contra la sentencia dictada el día 10-1-2011 por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de esta ciudad que absolvió a Jose Carlos del delito de insolvencia punible, del que fue acusado.

Mediante el recurso interesa la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que condene a dicho acusado por el referido delito, tipificado en el art. 257.1 y 2 del Código Penal (CP ) a las penas de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, de multa de 20 meses con cuota de 6 euros y declare la nulidad de las hipotecas unilaterales constituidas en fecha 18-9-2000 ante el Notario D. Aquiles Paternottre Suárez, inscritas en el Registro de la Propiedad de Eibar, finca NUM000 , ordenando su cancelación en el citado Registro.

Alega en apoyo de tales pretensiones que:

- La sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, principalmente de la prueba documental obrante en las actuaciones, vulnerando el artículo 257.1 y 2 del Código Penal (CP ), ya que:

- Realiza una argumentación arbitraria e ilógica, haciendo caso omiso a lo indicado por esta Audiencia en su sentencia de 13-9-2010 , en la que declaró la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado el día 14-1-2010, ya que nada dice de si el acusado abonó o no alguna cantidad a ZUBIALDE, si los préstamos se documentan en contrato escrito, la presunción de fraude, al constituirse una hipoteca unilateral, sin conocimiento, ni consentimiento de ZUBIALDE, por qué ZUBIALDE no habría reclamado ninguna cantidad al acusado, por qué se realizaría una hipoteca unilateral con posterioridad a la sentencia condenatoria, cuando supuestamente la deuda era anterior.

- Prácticamente, nada nuevo indica con respecto a la anterior, siendo una sentencia contradictoria y carente de motivación, que da lugar a su nulidad.

- En prueba documental quedan acreditados hechos que no han sido discutidos por la representación del acusado:

. Este fue condenado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Azpeitia de 1-9-1999 a abonar a Apolonio , causante del recurrente, la suma de 260.935 euros.

. El acusado, el día 18-9-2000, constituyó una o dos hipotecas unilaterales sobre la única vivienda de su propiedad, garantizando por un lado una supuesta deuda con la entidad ZUBIALDE, S.A. por importe de 97.185 euros y, por otro, garantizando esta entidad, en virtud de aval, los impagos de las cuotas en que pudiera incurrir el acusado con respecto al préstamo hipotecario que tenía concertado para la adquisición de la vivienda.

. El acusado nada ha abonado a ZUBIALDE, S.A. de la supuesta deuda, y sólo abonó al Banco las cuotas de su préstamo hipotecario.

- Es clara la existencia del delito, ya que no ha quedado suficientemente acreditada la existencia del préstamo, ni de deuda alguna con ZUBIALDE, S.A. y sí la existencia de connivencia de esta entidad con el acusado. No es una entidad de crédito dedudada a prestar dinero a trabajadores autónomos. De ser cierta la existencia de los préstamos, se hubieran documentado y no fue así. Es inconcebible que, de haber existido el préstamo, al no abonarse suma alguna, ZUBIALDE no hubiera realizado ninguna reclamación.

- El acusado gravó la vivienda de su propiedad con el objeto de crear una insolvencia y evitar la ejecución del recurrente. El acusado no ha abonado otras deudas y sigue en propiedad y posesión de su vivienda. No comunicó a ZUBIALDE, S.L la existencia de la hipoteca, para que dicha entidad no pueda ejecutarla, siendo por otro lado imposible (sin comunicación) levantar la hipoteca.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, se adhirió al mismo e interesó su estimación y el dictado de sentencia en los términos que instó en su escrito de acusación. Efectuado igual traslado a la defensa de Jose Carlos , solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

El recurso que nos ocupa alega en primer lugar que la sentencia apelada incurre en incorrecta valoración de la prueba y viene a solicitar que se acoja la versión que de los mismos efectuó la acusación particular.

I.-Para abordar adecuadamente dicho motivo del recurso, debemos partir de que el Juzgado de lo Penal dictó una sentencia absolutoria, contra la que se ha interpuesto recurso de apelación en el que se solicita el dictado de una sentencia condenatoria. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias nº. 167/2.002, de 18 de Septiembre ; 170/2.002, de 30 de Septiembre ; 197 , 198 y 200/2002, de 28 de octubre ; 40/2004, de 22-3 ; 50/2004, de 30-3 ; 119/2005, de 9-5 ; 130 y 136/2005, de 23-5 ; 217/2006, de 3-7 ; 11/2007, de 15-1 ; 29/2007, de 12-2 ; 126/2007, de 21-5 ; 134/2007, de 4-6 ; 142/2007, de 18-6 ; 164/12007, de 2-7; 182/2007, de 10-9 ; 207/2007, de 24-9 ; 213/2007, de 8-10 ; 256/2007, de 17-12 ; 28/2008, de 11-2 ; 36/2008, de 25-2 ; 48/2008, de 11-3 ; 177 y 180/2008, de 22-12 ; 3/2009, de 13-1 ; 16 , 21 y 24/2009, de 26-1 ; 46 , 49 y 54/2009, de 23-2 ; 80/2009, de 23-3 ; 103/2009, de 28-4 ; 118 y 120/2009, de 18-5 ; 132/2009, de 1-6 ; 30/2010, de 17-5 , etc., ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quemrevisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Afirma también que en el supuesto de efectuarse una nueva valoración de tales pruebas, distinta a la realizada en la instancia, se produciría una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, circunstancia que afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y art. 6,1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y sólo de forma derivada al derecho a la presunción de inocencia, y ello en la medida en que las pruebas en que se sustenta la condena no se hayan practicado de conformidad con la citada garantía, pues en aquellos supuestos en los que la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

En efecto, la doctrina constitucional mencionada ha venido a establecer que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, pero con la precisión de que en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quemlas garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la Constitución Española , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho y la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna; por el contrario la prueba testifical o la pericial, o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que en realidad conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia, que no puedan ser valoradas en ella de modo distinto al efectuado por el juez de instancia.

Asimismo, el Tribunal Constitucional viene afirmando recientemente, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación a los supuestos en que la Sala de apelación ha procedido a la reproducción del soporte videográfico del juicio absolutorio de primera instancia, que el necesario examen personal y directo por parte del Tribunal implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. ( SS 120/2009, de 18 de mayo ; 2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo ).

II.-Las consecuencias prácticas del conjunto de la doctrina del Tribunal Constitucional que acabamos de exponer son que ante una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, sólo cabrá dictar sentencia condenatoria en la alzada, sin practicar nueva prueba, bien en los supuestos en los que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas, o bien en los que se solicite la modificación de los hechos probados en base a error valorativo que recaiga en prueba documental, en pericial documentada, o en la revisión de la estructura racional del discurso valorativo de las pruebas indiciarias, siempre que se parta de los hechos base fijados por el juez de instancia y no se realice una distinta valoración de las pruebas personales.

III.-Ahora bien, este respeto a los hechos probados no puede significar que el tribunal de apelación permanezca impasible ante valoraciones manifiestamente irrazonables o arbitrarias.

El Tribunal Constitucional ha entendido (Así Ss 23/1987 , 90/1990 , 180/1993 , etc.) que en tales supuestos los tribunales de apelación deberán anular la sentencia apelada al objeto de otorgar la tutela judicial efectiva a todas las partes en el proceso; tutela que se negaría en caso de aceptación de decisiones arbitrarias. Esta es, por tanto, la decisión que los tribunales de apelación deben adoptar en tales supuestos, declarar la nulidad de la sentencia irracional o arbitraria, pero no sustituir directamente su valoración por otra.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha precisado (Así Ss 1790/2001, de 13-10 ; 860/2002, de 16-5 ; de 10-12-2002 ; de 28-10-2002 ) que el control sobre la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia debe limitarse a comprobar que éste se basó en medios de prueba obtenidos válidamente y en correctas condiciones de inmediación y contradicción y que el juicio sobre la prueba realizado por el Tribunal a quoes revisable en lo que concierne a su estructura racional, todo lo cual se verifica a través del análisis de la compatibilidad del razonamiento del Tribunal a quocon las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los razonamientos científicos y de la censura de las fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, incongruentes, absurdas o arbitrarias, o que sean contradictorias con los principios constitucionales, o que no hayan valorado medios de prueba o que lo hayan hecho indebidamente, por no haberse introducido en forma legal en el plenario.

IV.-En consecuencia, en supuestos de apelación de sentencias absolutorias que se basen en la apreciación de pruebas personales practicadas en la instancia, nuestra labor se constriñe a analizar si tales resoluciones cumplen los requisitos de racionalidad y de ausencia de arbitrariedad arriba explicitados. Caso de cumplirlos, deberemos desestimar el recurso. Caso de incumplirlos, procederá declarar la nulidad de la sentencia, sin que quepa que estimemos el recurso y dictemos sentencia condenatoria en base a una evaluación de las pruebas personales de signo distinto a la efectuada por el juez de instancia.

TERCERO.- I.-En el caso que nos ocupa, es de aplicación la anterior doctrina, ya que:

- la sentencia de instancia es absolutoria y en el recurso de apelación se solicita que se dicte sentencia de condena,

- esta solicitud se basa, en una distinta valoración de las pruebas practicadas en la causa,

- todas dichas pruebas se han practicado ante el juzgado de instancia y ninguna de ellas en esta alzada,

- salvo la prueba documental, tales pruebas requieren de inmediación para su adecuada valoración, como ocurre con la declaración del acusado y la de los testigos.

En consecuencia con lo expuesto, dado que el recurso no se limita a proponer una distinta valoración de prueba documental ni pericial documentada alguna, o una mera revisión de la estructura racional del discurso valorativo de las pruebas indiciarias, que partiera de los hechos base fijados por el juez de instancia, nuestro enjuiciamiento ha de limitarse a comprobar la racionalidad de la valoración probatoria realizada por la sentencia de instancia sobre las pruebas personales allí practicadas.

II.-La sentencia apelada expone en sus Fundamentos de Derecho que:

... la deuda de 97185,54 euros entre D. Jose Carlos y la mercantil ZUBIALDE SA...en manifestaciones del testigo D. Remigio fue requerido su pago extrajudicialmente, razón por la que se constituyó la garantía real.

A juicio de este Juzgador, se planteen dudas a su vez, muy fundadas acerca de la concurrencia del elemento subjetivo específico preciso para que surja la infracción penal analizada caracterizado por el ánimo tendencial de eludir y de defraudar las legítimas expectativas generadas en el acreedor de poder cobrar sus créditos...

Pues bien, la valoración de la extensa prueba practicada en plenario y la cuidadosa atención a todas las circunstancias concurrentes pone de relieve, a juicio de este Juzgador, la ausencia del antedicho requisito subjetivo.

Así cabe destacar, primeramente, que D. Segundo gerente actual de la empresa acreedora ZUBIALDE SA, depuso en al acto plenario del juicio oral que era habitual que dicha mercantil prestara dinero a proveedores y trabajadores autónomos relacionados con la misma, siendo este el supuesto de D. Jose Carlos quién les solicitó el préstamo debido a las dificultades en que se encontraba; así manifestado y corroborado por el anterior gerente D. Remigio .

Pero más allá de los datos de carácter circunstancial hasta aquí reseñados, la convicción judicial acerca de la no concurrencia del elemento tendencial propio del tipo penal analizado se fundamenta en la credibilidad que, a la vista de la prueba practicada, me merecen las manifestaciones del acusado D. Jose Carlos de justificar su actuación y constitución de dicha hipoteca global sobre su vivienda como consecuencia de la deuda de 97185,54 euros contraída con la empresa a la cual suministraba madera, ZUBIALDE SA , tras el divorcio de su esposa, sin ningún otro ánimo que ofrecer a ZUBIALDE SA una garantía mediante el gravamen de la vivienda a favor de un acreedor que aplaza el cobro de su crédito a cambio del otorgamiento de dicha garantía real. Todo ello, pese a existir y así queda acreditado en documental, folio 411, bienes inmuebles adjudicados en el citado pleito derivado de sentencia del Juzgado de de Primera Instancia e Instrucción de Azpeitia.

Así mismo y reflejo de las relaciones existentes entre el acusado D. Jose Carlos y ZUBIALDE SA, el testigo y a su vez, anterior gerente D. Remigio reconoció su firma en el documento nº1 aportado por la defensa, en el cual y en relación al préstamo hipotecario de D. Jose Carlos , la entidad ZUBIALDE SA se comprometía a garantizar a su vez, todos los compromisos de pago derivados del mismo, en el caso de que fuesen incumplidos en algún momento.

Basta observar la secuencia de los hechos, y así se deduce de la testifical mencionada, para comprobar hasta qué punto era legítima, y no defraudatoria, la finalidad perseguida con aquella operación hipotecaria..no habiendo lugar a entender comprendida en el tipo mencionado del artículo 257.1 y 2 del Código Penal la conducta de D. Jose Carlos .

Todo lo anteriormente expuesto conduce a la conclusión de que no puede aseverarse la presencia en el acusado de un ánimo y una finalidad defraudatoria, es decir la necesaria existencia del 'consilium fraudis' que se exige como elemento subjetivo e intencional en este delito, que es lo que otorgaría tipicidad penal a su conducta, lo que hace que no concurriendo los requisitos exigidos por el delito citado, no se dé éste, procediendo la absolución de D. Jose Carlos ... teniendo en cuenta el principio de presunción de inocencia...

No se ha practicado prueba de cargo suficiente para fundamentar una resolución incriminatoria que llegue e enervar con todas las garantías judiciales la presunción de inocencia, por tanto necesariamente se ha de pronunciar una resolución de contenido absolutorio respecto de la acusación formulada por el Ministerio fiscal y la acusación particular contra D. Jose Carlos , por delito de insolvencia punible derivada del artículo 257.1 y 2 del Código Penal .'

III.-Ciertamente, la sentencia ahora apelada contiene alguna motivación de la decisión que adopta el juzgador, motivación que puede considerarse parca, no responde a todas y cada una de las cuestiones suscitadas por la acusación, pero en este momento procesal, ha de considerarse suficiente. No incurre ya en las omisiones y en las contradicciones de la primera sentencia dictada, que anulamos.

El análisis que nos corresponde efectuar de la nueva sentencia, desde el prisma de la racionalidad, conlleva que efectuemos las siguientes constataciones, en algunas de las cuales asumimos afirmaciones que se efectúan en los escritos presentados por la defensa del acusado, oponiéndose al recurso de apelación y a la adhesión del Ministerio Fiscal:

- Si bien es cierto que los préstamos suelen plasmarse por las partes en un contrato escrito, ello no es requisito imprescindible para la validez del contrato.

- La cuestionada deuda del acusado con ZUBIALDE la habría contraído en los años 1995 y 1996. Resultan documentados en los folios 182 y siguientes de la casusa los seis cheques librados por ZUBIALDE al acusado o ingresados en la cuenta corriente de su esposa Camino , con lo que se produjo un indudable traspaso patrimonial de ZUBIALDE al acusado, por el importe de 16.170.313 pts., importe por el que el acusado constituyó en el año 2000 la hipoteca unilateral en favor de ZUBIALDE, que recoge el desglose de las transmisiones patrimoniales documentadas.

- En todo momento ZUBIALDE ha mantenido la realidad del préstamo efectuado al acusado, precisamente por las referidas cantidades. No sólo lo han manifestado así en el acto del juicio quien era gerente de la entidad en el año 2000, sino quien lo era en el momento del juicio. ZUBIALDE ha manifestado también por escrito, ya desde la declaración prestada en fase de instrucción el día 12-3-2003 por quien fue jefe de personal de ZUBIALDE, Balbino , quien aportó apuntes contables de la deuda mantenida por el acusado con ZUBIALDE, donde constan los seis pagos antes referidos y el total también indicado. También en los folios 140 y siguientes consta escrito de ZUBIALDE fechado el 4-11-2002, remitido al pleito civil seguido entre quienes aquí ocupan la posición procesal de acusador particular y acusado, donde consta desglosado el importe total del préstamo, así como sus intereses.

- La hipoteca unilateral que el acusado otorgó ante notario el día 18-9-2000 en favor de ZUBIALDE no fue sólo para garantizar a ZUBIALDE la devolución de los 16.170313 pts. (o 97.185,54 euros) prestados, sino también para garantizar las cantidades que ZUBIALDE hubiera abonado al Banco Central Hispano Americano por razón del aval que el día 2-4-1996 efectuó del pago por el aquí acusado a dicho Banco del préstamo hipotecario que había recibido de dicha entidad. (Así consta en los folios 214 y siguientes). Obra al folio 425 certificado del citado Banco, en el que señala que en 1996 concedió préstamo hipotecario al aquí acusado y que, para ello, el apoderado de ZUBIALDE entregó escrito en el que autorizó que se le cargara en su cuenta cualquier impago del acusado.

- Es decir, que resulta incuestionado que ZUBIALDE avaló en 1996 un préstamo solicitado por el acusado, lo que muestra una relación de confianza entre ambos y de favorecimiento económico por parte de ZUBIALDE al acusado, a pesar de no tratarse de una entidad de crédito, relación en la que encaja perfectamente el préstamo que ZUBIALDE habría efectuado al acusado en 1995-1996.

- Es cierto que no constan reclamaciones judiciales o extrajudiciales efectuadas por escrito por ZUBIALDE al acusado, para la devolución de dicho préstamo, aunque sí consta que ZUBIDLDE ha comunicado por escrito, al igual que sus dos gerentes declararon en la testifical que efectuaron en el acto del juicio, que se le han realizado numerosos requerimientos de pago.

- Es cierto que la hipoteca unilateral se efectuó meses después a que en mayo del año 2000 el acusado firmara convenio regulador de separación con su esposa Camino , que fue aprobado judicialmente en sentencia del mismo mes, convenio en el que se adjudicó al acusado la vivienda sobre la que constituyó la hipoteca. Dicho dato resulta compatible con la afirmación del acusado de que constituyó la hipoteca una vez que disolvió su sociedad de gananciales, ya que su esposa no quería saber nada de la deuda, no quería constituir la hipoteca y que sólo tras la separación tuvo plena facultad de disposición sobre el inmueble y pudo hipotecarlo, para garantizar el pago a ZUBIALDE de la deuda que le reclamaba.

- Consta en el folio 229 que el notario expidió para ZUBIALDE, S.A. copia de la escritura el día 22-9-2000, de donde se deduce que se entregaría dicha copia a ZUBIALDE.

- Es cierto que no consta el pago de la deuda que el acusado mantendría con ZUBIALDE. La defensa del acusado apunta que ello puede deberse al hecho de que se encuentra en curso este proceso.

Ciertamente, contamos en la causa con indicios que apuntan a que se habrían cometido los hechos que sostiene la acusación. Ahora bien, lo cierto es que el juzgador de instancia no los reputa suficientes para asumir dicha versión de los hechos y, a la vista de los datos que acabamos de exponer -y del principio in dubio, pro reo, que inspira al proceso penal y que se incluye en el de presunción de inocencia- no podemos reputar ilógica o irracional, por quedar un ámbito de duda de que pueda ser cierta la versión de hechos mantenida por el acusado y su defensa. Ciertamente, la coincidencia de las referidas coincidentes declaraciones con las pruebas documentales que hemos mencionado conllevan que no reputemos irracional o arbitraria la conclusión probatoria obtenida por el juzgador de instancia.

En consecuencia, al no reputar ilógica o irracional dicha conclusión, no cabe otro pronunciamiento que desestimar el recurso de apelación que nos ocupa.

CUARTO.-Al no apreciar mala fe ni temeridad en el recurso que nos ocupa, sino meritorio esfuerzo de defensa, declararemos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S. M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Marcelina contra la sentencia dictada el día 10-1-2011 por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado nº. 431/2009, confirmamos el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.