Sentencia Penal Nº 128/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 12/2011 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 128/2012

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 10 de julio de 2012 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral a puerta abierta limitada a los familiares de las partes presentes, Rollo Penal de Sala nº 12/2011, derivado de los autos de Procedimiento sumario ordinario nº 3693/2011del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Pamplona/Iruña, por un delito de abuso sexual de menores, contra el acusado:

Luis , nacido el NUM000 de 1992, en ECUADOR, hijo de Aaron y de Elba, con DNI nº NUM001 , domiciliado en CALLE000 , NUM002 - NUM003 de Pamplona/Iruña, C.P. 31012, sin antecedentes penales, en libertad provisional, insolvente, representado por la Procuradora Dña. Raquel Martínez De Muniain Labiano y defendido por el Letrado D. Miguel María Martínez Monreal.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Ejerce la acusación particular Dña. Camila , en representación de la menor Irene , representada por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara y defendida por el Letrado D. Erick Santos Huaman

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS:

Se declaran probados los hechos siguientes:

1.El acusado Luis , nacido el día NUM000 de 1992 y sin antecedentes penales, conocía a la menor Irene , nacida el día NUM004 de 1998, por haber estado ésta en el grupo de halterofilia del club Anaitasuna hasta el mes de marzo de 2011.

Posteriormente, Irene escribió al acusado en 'Tuenti' para preguntarle si se acordaba de ella, contestando éste que le gustaba mucho y, a su vez, la menor que también le gustaba él.

El día 11 de julio estuvieron hablando en el rellano de las escaleras de la casa donde vivía el acusado y los tíos de Irene , sita en el PASEO000 núm. NUM005 , NUM006 NUM007 , quedando en verse al día siguiente en el club Anaitasuna.

2.Acudió al mencionado club la menor sobre las 14,30 horas, cuando su madre se había marchado.

Para entrar en las instalaciones tuvo que bajar el acusado a recepción.

Una vez dentro del club se dirigieron a la sala de halterofilia, el acusado cerró la puerta y estuvieron hablando un rato.

Posteriormente el acusado apagó las luces.

La menor se levantó y las encendió, pero el acusado las volvió a apagar diciendo a Irene que no se preocupara.

Después el acusado dijo a Irene que fuera a la colchoneta y allí contó a la misma un 'secreto', que le 'gustaba mucho'.

La menor se tumbó en la colchoneta echándose encima el acusado, que se quitó el 'culote' y bajó las bragas a Irene .

La menor preguntó al acusado qué hacía, contestando aquél que lo que iba a hacer no le iba a doler, 'te lo juro por mi hija y por mi madre, si te hace daño paro'.

El acusado abrió las piernas de la menor y comenzó a introducir su pene en la vagina.

La menor dijo al acusado que parara ya que le estaba haciendo daño, a lo que él acusado contestó que no podía porque tenía que meter 'toda para poder sacarla'.

3.Cuando terminó, el acusado encendió las luces.

Al ver sangre Irene manifestó al acusado que no pensaba haberlo hecho hasta estar casada y que temía que se enterara su familia, contestando aquél que menores que ella lo habían hecho.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal con la agravación de la vulneración de la víctima por razón de edad del art. 181.1 , 4 y 5 en relación con el art. 180.3º del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado Luis , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y a quien procede imponer la pena de ocho años de prisión y la prohibición de acercarse y comunicar con Irene durante diez años, además del abono de las costas de la causa.

TERCERO.-La acusación particular al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 180.3 del Código Penal y de un delito contra la Administración de la Justicia del art. 464 del mismo cuerpo legal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado Luis , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y a quien procede imponer la pena de quince años de prisión por el delito de agresión sexual y por el delito contra la Administración de la Justicia la pena de cuatro años de prisión y multa de veinticuatro meses razón de 12 euros la cuota diaria.

Respecto a la responsabilidad civil el acusado como responsable civil directo, deberá indemnizar a Irene por daños físicos, psíquicos y morales y por las secuelas en la cantidad de 50.000 euros, asimismo deberá responder civil y solidariamente la entidad Anaitasuna, S.D., así como la compañía aseguradora que tenga suscrita póliza de seguros con dicha entidad.

CUARTO.-En el acto del juicio oral, la defensa del acusado Luis elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- a)Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 , 4 y 5 CP , que castiga a quien realizare, sin violencia o intimidación, actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, en los supuestos de falta de consentimiento de la misma.

a.1Este Tribunal, tras oír y ver al acusado, a la víctima, a los testigos y peritos durante el juicio oral, valorando en conciencia sus manifestaciones, y las razones expuestas por la acusación y la defensa, ex art. 741 LECrim , alberga dudas que deben resolverse en favor del acusado, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', considerando que no ha quedado probada la falta de consentimiento, elemento del tipo penal recogido en el apartado 1º del art. 181 CP .

- Conforme a la jurisprudencia la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia, suministrando criterios para valorarla, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones; y la verosimilitud del testimonio, en la medida posible corroborado por acreditamientos exteriores.

Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que la Ley exige sea racional [ SSTS 11 octubre ( RJ 2003, 7466), 9 abril (RJ 2003, 5185 ) y 16 mayo 2003 ( RJ 2003, 5286), 21 abril 2004 (RJ 2004, 2336)].

También ha establecido que el testimonio de un menor puede constituir prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia ( SSTS 6 abril [RJ 1992, 8627 ] y 31 octubre 1992 [ RJ 1992, 2875], 5 abril 1994 [ RJ 1994, 2878], 12 junio [RJ 1995, 4565 ] y 11 octubre 1995 [ RJ 1995, 7852]), 23 marzo 1997 [RJ 1997, 1696]).

Pero advierte, desde la perspectiva de la 'psicología del testimonio', de 'los diversos riesgos de desviación y consiguiente pérdida de objetividad que gravan la prueba testifical', entre los que se cuentan, tratándose de niños, 'el derivado de la fácil sugestionabilidad, en función de las circunstancias personales y de entorno, la marcada apertura a influencias externas recibidas por vía de autoridad o de afectos, y la proclividad a la reelaboración inducida de los contenidos de memoria, tanto mayor cuanto más numerosas sean las ocasiones en que se vuelve sobre ellos en conversaciones o interrogatorios sucesivos'[ STS 21 noviembre 2003 (RJ 2003, 8903)], por lo que junto al examen de la credibilidad subjetiva de la declaración del menor, comprobando la inexistencia de móviles espurios, se debe también 'profundizar en las condiciones en que se produce,..', sin prescindir del contexto en que se producen los hechos y 'del conflicto subyacente que pueden explicar en algunos casos las razones de la denuncia y que, en otros, son un factor complementario que necesariamente debe valorar la Sala sentenciadora' [STS 16 de julio de 2004 (RJ 2004, 5537)].

- Desde esta perspectiva surgen dudas razonables, a juicio de este Tribunal, que impiden llegar a la convicción necesaria para dictar una sentencia condenatoria, ya que comparando las sucesivas declaraciones de Irene se concluye que no existe claridad, coincidencia y persistencia en la incriminación en vista del contenido de la declaración que prestó en el Juzgado el día 21 de julio de 2011 (folios 26 y s).

En el curso de la misma, ante la manifestación de la menor de que se había 'sentido afectada' al enterarse de que el acusado estaba detenido, ya que había dicho a su madre que no presentara denuncia porque quería que nada pasara al acusado, la juez de instrucción le hizo una serie de preguntas, respondiendo, en primer lugar, que sentía que el acusado no había hecho 'nada malo'pero su madre 'le dice que sí'; en segundo lugar, que había reconocido a la misma que en algún momento dijo al acusado que parara, contestando su madre que en 'tal caso tenía que haber parado y que lo que le había dicho de que tenía que meterla entera para sacarla es mentira'; en tercer lugar, que 'pensaba que su madre no era capaz de denunciar, que ha intentado que no denuncie, que ella le ha dicho que no denuncie'; en cuarto lugar, que 'estaba de acuerdo en seguir con lo dicho'por el acusado, 'esto es, en que si la hacía daño paraba y que estaba de acuerdo en que hubiera penetración'; en quinto lugar, que dijo al acusado que 'parara porque le dolía y él le dijo que tenía que meterla entera para sacarla y entonces la declarante viendo que no había otra estuvo de acuerdo'; en sexto lugar, que 'no hizo fuerza para evitar la penetración (juntar las piernas, separarle con los brazos)'porque no estaba en contra y únicamente 'dijo que parara porque le dolía'.

- Las acusaciones en el acto del juicio sostuvieron que Irene había cambiado su versión de los hechos en el Juzgado de Instrucción inducida por el propio acusado.

Pero tal circunstancia no ha quedado acreditada.

Como puso de relieve la defensa del acusado, cuando la menor prestó su declaración en el Juzgado de Instrucción aquél había sido detenido por lo que no parece factible que pudiera influir en su testimonio.

Además, a preguntas de la defensa, en el acto del juicio la menor aludió por primera vez a que el acusado le había puesto sus manos sobre los hombros para que no pudiera moverse y que ella había intentado agarrarle del pelo, lo que acrecienta las dudas en el Tribunal.

- Es cierto que el dictamen pericial valora como 'altamente creíble' el testimonio de Irene , pero en el caso ahora enjuiciado es insuficiente por no concurrir otras pruebas que puedan apoyar una 'convicción condenatoria' ( STS 14 febrero 2002 [RJ 2002, 2473]).

Además, detecta en la menor 'sintomatología ansioso-depresiva'y no el 'síndrome postraumático' típico de los abusos sexuales.

a.2El Ministerio Fiscal no acusó por el tipo penal del prevalimiento ( apartado 3º del art. 181 CP ) ni por el tipo penal del engaño ( art. 182 CP ), por lo que este Tribunal debe ceñirse a los hechos que fueron objeto de acusación, tal y como se relataron en las acusaciones, sin que sea posible modificar el título de imputación en perjuicio del reo.

Tampoco cuestionó el Ministerio Fiscal la validez del consentimiento prestado por la menor, sino que basó su acusación en la inexistencia del mismo.

No puede, por tanto, este Tribunal examinar si la menor tenía capacidad para prestar un consentimiento válido por tener suficiente formación, o si por el contrario era incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual (consentimiento 'natural' versus 'consentimiento jurídico' en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2006 [RJ 2006, 3106)]).

De todas formas el dictamen pericial no contiene un estudio específico de la capacidad de Irene para expresarse en el ámbito sexual, del que pudiera desprenderse su incapacidad para comprender de forma adecuada el significado y alcance del acto sexual realizado.

El principio acusatorio prohíbe condenar a una persona si no se ha formulado contra ella una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, por lo que el órgano judicial está obligado a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa [ SSTC 17/88 , 168/90 y 47/91 ; SSTS 13 noviembre 1986 ( RJ 1986, 6948), 4 noviembre 1987 (RJ 1987, 8445)].

Y, en concreto, la sentencia de 9 de octubre de 1992 (RJ 1992, 8221) establece que no puede traerse a los hechos probados 'nada extraño a la acusación que presente virtualidad para la exasperación de la responsabilidad penal deducida o de otra nueva, porque ello determinaría una indefensión en el acusado'.

b)Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de agresión sexual, por el que acusaba la acusación particular.

b.1El art. 178 CP define este delito como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación.

Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física.

Equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 [ RJ 1993, 7783], 28 de abril [RJ 1998, 3820 ] y 21 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 4894], 7 de octubre 1988 [RJ 1998, 8049]).

La intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS 3 de octubre de 2002 [RJ 2002,9356]).

En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción.

Debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( SSTS 5 abril 2000 [RJ 2000, 2528]; 4 [RJ 2000, 7922 ] y 22 septiembre 2000 [RJ 2000 , 8077]; 9 noviembre 2000 [RJ 2000 , 9537]; 25 enero [RJ 2002, 3354 ] y 1-julio 2002 [RJ 2003, 72]).

En cuanto a la resistencia opuesta por la víctima, es suficiente que ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida aunque ésta fuere una resistencia pasiva ( STS 20 marzo 2000 (RJ 2000, 3326).

b.2Partiendo de los criterios doctrinales mencionados se concluye que los hechos declarados probados no revelan la concurrencia de violencia o intimidación, determinantes de la existencia de un delito de agresión sexual, en la actuación del acusado.

c)Los hechos declarados probados tampoco son constitutivos de un delito contra la administración de justicia del art. 464 CP , tipo penal que sanciona al que con violencia o intimidación intentare influir, directa o indirectamente, en quien sea denunciante [ STS 25 junio 2006 (RJ 2006, 5179)].

No se ha acreditado que el acusado intimidase a la menor para que cambiase su declaración.

SEGUNDO.-Procede declarar de oficio las costas procesales, ex art. 240 LEcrim .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos al acusado Luis de los delitos de abuso sexual, agresión sexual y contra la administración de justicia que se le imputaban, declarando de oficio las costas procesales.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.