Sentencia Penal Nº 128/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 27/2010 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALSECCIÓN PRIMERA ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta Tfno: 965.93.59.39-40 Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2010-0004019 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000027/2010- - Dimana del Sumario Nº 000002/2009Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000128/2013

============================= Ilmos/as. Sres/as.: Presidente:D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ Magistrados/as:D. JOSÉ A DURÁ CARRILLO DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO =============================

En Alicante, a Treinta y uno de enero de 2013.

Sección primerade la Audiencia Provincial de Alicanteintegrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumarionº 000002/2009 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE BENIDORM, por delito de Tráfico de drogas, contra Jesús Manuel , con D.N.I. NUM000 , vecino de VILLAJOYOSA, AVENIDA000 NUM. NUM001 , , INTERNO EN EL C.P. VILLENA, , nacido en CALI-VALLE (COLOMBIA), el NUM002 /76, hijo de JOSE BERNARDO y de LUZMILA, Cosme , con D.N.I. NUM003 , vecino de BENIDORM (ALICANTE) , Calle AVENIDA001 NUM. NUM004 - NUM005 NUM006 BENIDORM TFNO: NUM007 , nacido en SEVIDLLA, el NUM084 /82, hijo de ANTONIO y de DOLORES, Camila , con D.N.I. NUM008 , vecino de BILBAO, CALLE000 NUM. NUM009 - NUM010 NUM011 , nacido en SANTA LUCIA GUAYAS (ECUADOR), el NUM012 /56, hijo de JOSE MANUEL y de ESTELA, Carlos Ramón , con D.N.I. NUM013 , vecino de , AVENIDA002 NUM. NUM014 - EDIFICIO000 NU, NUM015 PISO NUM016 NUM017 CALA DE FINESTRAT 03509 FINESTRAT TFNO: NUM018 - NUM019 , , nacido en CALI (COLOMBIA), el NUM085 /72, hijo de HUGO y de MIRTAM, Africa , con D.N.I. NUM020 , vecino de IBI (ALICANTE) , CALLE001 NUM. NUM021 - NUM010 TFNO. NUM022 , nacido en IBI, el NUM023 /79, hijo de EMILIO y de MARIA JESUS, Julia , con D.N.I. NUM024 , vecino de , CALLE002 Nº NUM025 - NUM026 , PUERTA NUM027 DE ELCHE, NUM083 , , nacido en GUAYAQUIL (ECUADOR), el NUM028 /67, hijo de ENRIQUE y de RAQUEL, Miguel , con D.N.I. NUM029 , vecino de , PASEO000 NUM. NUM030 - NUM021 NUM031 DE MOLINA DEL SEGURA (MURCIA) teléfono NUM032 , nacido en BELARCAZAR (COLOMBIA), el NUM033 /79, hijo de NORBERTO y de TERESA, Alonso , con D.N.I. NUM034 , vecino de MURCIA, Calle C / DIRECCION000 NUM035 ,EDF DIRECCION001 Nº NUM005 NUM036 NUM037 , TELEFONO NUM038 , , nacido en DOS QUEBRADAS RIZARALDA (COLOMBIA), el NUM086 /82, hijo de ALICIO y de LILIA, Marí Trini , con D.N.I. NUM039 , vecino de MOLINA DEL SEGURA (MURCIA), Calle PASEO000 NUM. NUM040 - NUM021 NUM041 . NUM031 . DE TELEFONO NUM042 , , nacido en CALI VALLE (COLOMBIA), el NUM087 /81, hijo de JAVIER y de MARLENI, Noelia , con D.N.I. NUM043 , vecino de , CALLE003 NUM. NUM044 - NUM021 NUM045 DE MOLINA DE SEGURA (MURCIA), nacido en COLOMBIA, el NUM046 /82, hijo de RICAUTE OVIDIO y de LUZ ESTELA, Ernesto , con D.N.I. NUM047 , vecino de CALLE004 PUERTA NUM009 - NUM005 NUM017 BENIDORM NUM048 , nacido en GUAYAQUIL (ECUADOR), el NUM049 /79, hijo de JOSE MANUEL y de GLORIA, Benito , con D.N.I. NUM050 , vecino de AVENIDA003 NUM NUM051 -PISO NUM052 NUM006 BENIDORM TFNO: NUM053 , , nacido en GUAYAQUIL (ECUADOR), el NUM054 /80, hijo de CESAR ALFREDO y de CARMEN, Mario , con D.N.I. NUM055 , vecino de , CALLE005 NUM. NUM026 , EL ALGAR (CARTAGENA), , nacido en TULUA VALLE(COLOMBIA), el NUM056 /77, hijo de CARLOS ARTURO y de AMANDA y Juan Enrique , con D.N.I. NUM057 , vecino de VILLAJOYOSA (ALICANTE) , CALLE006 , NUM058 NUM059 NUM060 , nacido en GUAYAQUIL (ECUADOR), el NUM061 /86, hijo de JOSE y de CINTIA, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. JULIO COSTA ANDREU, BELINDA DEL HOYO GOMEZ, M. DOLORES POYATOS HERRERO, JUAN T. NAVARRETE RUIZ, LUIS M. GONZALEZ LUCAS, ROCIO VALENTIN MORENO, LOURDES CAÑADA RODRIGUEZ, M. JOSE MERINO DIAZ, LOURDES CAÑADA RODRIGUEZ, JULIO COSTA ANDREU, JOSE M. MANJON SANCHEZ, JOSE M. MANJON SANCHEZ y JOSE M. MANJON SANCHEZ, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. GONZALO MARIO MARTIN CANO, AGUSTIN RIBERA FUENTES, JAIME MORALES MORALES, JAVIER POVEDA MOROTE, MANUEL LUCAS AMOROS, JUAN FRANCISCO MORENO AMOROS, RAQUEL LOPEZ-VARELA CELDRAN, JOSE MANUEL YEPES RODRIGUEZ, RAQUEL LOPEZ-VARELA CELDRAN, GONZALO MARTIN CANO, ALEJANDRO DAPENA GARCIA-ALTED, ALEJANDRO DAPENA GARCIA-ALTED y ALEJANDRO DAPENA GARCIA-ALTED; en libertad todos por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por el IlTMO. SR. D. JAVIER MOLTÓ, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSÉ A DURÁ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 14, 15, 16 y 17 - 1 - 2013se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 000002/2009por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE BENIDORM, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de: - un delito del art. 368 (grave daño ) y Art. 374 del C.P .delito del art .368 (grave daño) parrafo 2º. - un delito del art. 564 del C.P .- un delito del art. 368 (grave daño ) art. 369. nº 6 (notoria importancia ) y art. 374 del C.P siendo autores del primer delito Ernesto , Camila , Marí Trini , Carlos Ramón , Africa , y Alonso conforme a los art. 27 y 28 y en concepto de cómplice Julia , art. 29 del segundo delito son Cosme y Mario .

Del tercer delito autores Carlos Ramón y Benito , y del cuarto delito lo es Miguel , sin circunstancias modificativas, solicitando la imposición a los autores del primer delito de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 71.476€, excepto para Marí Trini multa de 21630 € y Alonso y costas, a la cómplice de este delito Julia 2 años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 35.738 € con arresto sustitutorio de 6 meses caso de impago y costas para todos, por el segundo delito 2 años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 6€ y costas; por el tercer delito 1 año de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo y costas y por el cuarto delito 9 años de prisión, multa de 3.858.825 € para Miguel y costas. Solicitando comiso y destrucción de la sustancia intervenida. Comiso del dinero intervenido y de los turismos .... WBV , .... CNR y .... JNF y su adjudicación al fondo creado por ley 17/2003 de 29 de mayo.

TERCERO.-Las defensas de los procesados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos por entender no habían incurrido en delito alguno, solicitando la defensa de Cosme la atenuante de drogadicción y la reducción de pena a 1 año y 6 meses de prisión y la de Alonso se le impusiera la pena minima 3 años y un día de prisión y la de Africa se apreciara la atenuante de drogadicción.

A principios de verano de 2008 y relacionado con la distribución de cocaína en Benidorm, por el grupo I de UD y CO- Alicante se inició una investigación centrada en ' Corretejaos ' identificado en la persona del procesado Ernesto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, que estaba relacionado con personas, de origen colombiano, que se dedicaban a la venta al por menor de cocaína; fruto de su vigilancia y seguimiento el mismo contactaba con el procesado Jesús Manuel , expulsado por la Policía y por ello no juzgado aquí. En lo que ahora interesa, el primero se aprovisionaba de cocaína en Madrid que luego distribuía. Así las cosas se solicitó y obtuvo por Auto de 4 de julio de 2008 la intervención de las comunicaciones telefónicas de estos dos en los números NUM062 y NUM063 de Ernesto y NUM064 de Jesús Manuel , teléfonos que periodicamente iban cambiando estos procesados en concreto y hasta Septiembre de 2008 por los números NUM065 y NUM066 respectivamente y también intervenidos judicialmente; del contenido de las conversaciones trascritas se supo que Ernesto preparaba para principios de octubre un alijo de cocaína que debía de recogerse en Madrid. En esta ilícita actividad de venta de cocaína no consta participara la procesada Camila (madre de Ernesto ), mayor de edad y sin antecedentes penales.

En la venta de cocaína, proporcionaba por el primero también participaba Cosme , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables de oficio a través de los nº NUM067 y NUM068 (auto de 23-10-08). En la Entrada y Registro practicado en su domicilio sito en Benidorm Av DIRECCION002 NUM051 NUM017 fue intervenida una balanza de precisión, una bolsa de plástico con recortes, una libreta con anotaciones de cantidad y nombre(contabilidad de tráfico) y una papelina de cocaína de peso 0,099 gramos y una riqueza media expresada en base del 49,6% y valor de venta a terceros de 5,79 €. Sobre la 1.00 horas del día 4 de octubre de 2008 se preparó un operativo de vigilancia y detención en la Autovía A-31 Madrid-dirección Alicante y así sobre las 6,55 horas se observa el paso del turismo Nissan Almera .... WBV ocupado por los procesados Carlos Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, con teléfono NUM069 conductor y Africa , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, copiloto, con teléfono NUM070 , registrado el citado turismo y debajo del asiento de esta última fue intervenida una bolsa con 993 gramos de cocaína y una riqueza media expresada en base del 61,8% y un precio de venta a terceros de 71.476 €, ocupándose les un total de 70€; paralelamente es vigilado el turismo Renaul Megane .... CNR (propiedad de Africa ), conducido por el procesado ya mencionado, no juzgado aquí, Jesús Manuel y como copiloto la procesada Julia , mayor de edad y sin antecedentes penales; vehículos que, en un plan organizado por Ernesto , se habían desplazado a Madrid para adquirir la referida sustancia estupefaciente y llevarla a Benidorm, para proceder posteriormente a su distribución. La referida cocaína había sido recogida en Alcorcón (Madrid) por Africa en un domicilio no identificado, debiendo percibir por ello el referido Carlos Ramón 900 € y Africa . indeterminadas dosis de cocaína. Julia , que fue de acompañante, no consta conociese la finalidad del viaje ni que fuera a recibir contraprestación por ello. Sobre las 12:30 horas del mismo día se procedió a la detención del procesado Ernesto , a la salida de su domicilio sito en la CALLE004 nº NUM051 . NUM035 NUM017 de Benidorm ocupándosele 650€ y 3 teléfonos móviles ( NUM065 y NUM063 ). En la madrugada de día 23 de octubre a la salida de la vivienda sita en la C/ DIRECCION002 nº NUM035 de Orcheta se detuvo al procesado Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, obedeciendo ordenes de Carlos Ramón acudió a la citada vivienda, alquilada, por los procesados, Carlos Ramón y Ernesto , y un tercero no juzgado aquí para recoger sustancia de corte y adulterante de la cocaína, una botella con acetona (para sintetizar la cocaína) y una pistola marca Ekol-Volga 9mm parabellum, modificada y apta para el uso de munición armada, respecto de la cual no tienen guía ni licencia de pertenencia. A este último le fueron intervenidos 185€. Practicada Entrada y Registro en el domicilio de Ernesto , en virtud de Auto, en el mismo fue intervenida una balanza con restos de cocaína, una báscula, bolsa de plástico con recortes y alambre plastificado para anudar bolsitas de cocaína, 435 € y 14 sobres de Manicol (sustancia adulterante de la cocaína) y un envoltorio con 2,05 gramos de cocaína con una riqueza media del 27,6%. Con fecha 14 de Noviembre se solicitó y obtuvo por auto la intervención de las comunicaciones telefónicas del número NUM071 (Auto de 14-11-08) de Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales; del contenido de un mensaje, descifrado por la policía, se supo de la llegada a la terminal de contenedores de Valencia del contenedor de la empresa Hapag-Lloyd, procedente de Ecuador, con número HLXU 3114436 y que debía recoger este procesado, examinado el contenido del citado contendedor en el mismo fueron intervenidos 107 paquetes, con un peso de 106 kilos 900 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 77,5% y un valor de venta a terceros de 3.858.825€. El citado contenedor fue aperturado en virtud de Auto judicial de fecha 18-11-08. Paralelamente se solicitó y obtuvo por Auto de 18-11-08, la intervención de las comunicaciones telefónicas del número NUM072 cuyo usuario es el procesado anterior y su compañera sentimental, procesada Marí Trini , mayor de edad y sin antecedentes penales; del contenido de estas conversaciones se supo de la próxima entrega a éste por parte del procesado Alonso , ' Canicas ' mayor de edad y sin antecedentes penales, de una cantidad indeterminada de cocaína; así las cosas se estableció un dispositivo de vigilancia en torno a los domicilios de ambos procesados y sobre las 12,45 horas del día 3 de noviembre se detuvo a ambos en el C/La Estación de Molina de Segura, este último usuario del turismo .... JNF . En el cacheo practicado a este último se le intervinieron 3 bolsas con cocaína y un peso de 21,2 y 4,1 con unas riquezas medias de 60,4% y 72,6% y un móvil nº NUM073 . Practicada Entrada y Registro en su domicilio sito en C/ DIRECCION003 nº NUM027 NUM010 de Casillas (Murcia), en el mismo se intervinieron 9 envoltorios de plástico que contenían un total de 199,8 gramos de cocaína con una riqueza media del 28% y 81,5 gramos de cocaína y una riqueza media del 32,5%, así como numerosos recortes de plástico, una balanza de precisión, un rollo de alambre plastificado (para anudar bolsitas) y 570€. En el registro de Miguel se le intervinieron 1.250€ y el móvil NUM072 . El valor de venta a terceros de cocaína intervenida es de 21.630€. No consta acreditado como redistribuidor de la cocaína que proporcionaba Miguel el procesado Mario , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables y que Marí Trini participara en las ventas de cocaína en apoyo de Miguel . Los procesados Cosme y Africa padecen una grave adicción a las drogas (cocaína) y cometieron los hechos, entre otros motivos, debido a su adicción.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Publica del art. 368 (grave daño ) y art. 374del C.P , al concurrir todos los requisitos necesarios para su configuración. El elemento objetivo en su vertiente dinámica se traduce en cualquier conducta dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, incluida la mera posesión con este última finalidad. Y por último se precisa la concurrencia de un elemento subjetivo, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia, su ilicitud, y el animo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquellas. De dicho delito por las razones que posteriormente analizaremos son responsables en concepto de autores Ernesto , Carlos Ramón , Africa y Alonso . De idéntico delito, pero aplicando el subtipo atenuado art. 368 (grave daño) párrafo 2º Cosme . De un delito del art. 368 (grave daño ) y art. 369 nº 6 (notoria importancia ) y art. 374 del C.P , Miguel y por ultimo autores de un delito de tenencia ilícitade armas, del art. 564 C.P , Carlos Ramón y Benito , todos ellos de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.OP, conforme se analizara posteriormente, por su participación voluntaria, material, y directa en los hechos que los integran. Procediendo la absolución del resto de acusados: Camila , Julia , Marí Trini y Mario , en aplicación del principio 'in dubio pro reo'.

SEGUNDO.-Por la Defensa de Ernesto , con adhesión de la defensa de Benito y Julia letrados Seres. Martín Cano y Dapena García, se interesa la nulidad de las diligencias de Investigación e Instrucción del procedimiento, toda vez que el Auto habilitante de la inicial intervención telefónica carece de la fundamentación fáctica necesaria, a criterio de dichas defensas. Los elementos que se ofrecen al instructor por la policía no muestran nada relevante relacionado con una actividad delictiva, considerando que no se tendría que haber autorizado la intervención (F. 3 a 6) con las consecuencias que de ello se derivan para el resto de pruebas que tienen su origen directo o indirecto en dichas intervenciones telefónicas, lo que conlleva a su juicio, de acuerdo con los arts. 249 . 238. 8 de la L.O.P.J en relación con el art. 24 de la C.E y el art. 11.1 de la L.O.P.J , que no existe en el procedimiento prueba alguna valida en derecho respecto de sus representados. Como es sabido toda resolución judicial restrictiva de un derecho fundamental y por consiguiente el auto autorizando las intervenciones telefónicas debe cumplir unos requisitos básicos reiteradamente expuestos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional: legalidad, jurisdiccionalidad y proporcionalidad, que a su vez implica tres consideraciones según reiterada jurisprudencia del T.C. gravedad, especialidad, idoneidad y excepcionalidad, que por razón de economía no vamos a desarrollar aquí, pues no se discute la judicialidad de la medida acordada, para un delito concreto y además grave y para una persona concreta, estando bien delimitado subjetivamente la medida mediante la identificación suficiente de los sospechosos, vinculando con él los teléfonos que se pretenden intervenir, y tampoco cabe duda de la idoneidad de la medida y de su utilidad para la investigación, coronada por el éxito en el hallazgo y ocupación de una relevante cantidad de droga, todo esto acordado en el marco de unas diligencias previas, que se incoan simultaneamente en el mismo Auto. Lo que en realidad se discute es la motivación de la decisión judicial que debe contener los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que su decisión pueda ser comprendida y que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resololución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuales son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas. En principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quienes han de llevarla a cabo y cómo y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ). El Tribunal Supremo siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 81 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación. La traslación de los criterios procedentes al caso concreto que ahora se juzga impide declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas que postulan las defensas citadas por considerar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías. En la solicitud policial F. 3 a 8 se contienen los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. En el mismo, se pone de manifiesto las pesquisas llevadas a cabo con el acusado en este procedimiento Ernesto , conocido por Corretejaos ' las sospechas de poder tener participación con una operación de introducción desde Lima (Perú) de 7 kg de cocaína frustrada por la policía peruana, la existencia de antecedentes policiales que se relacionan relativos al trafico de estupefacientes y delitos asociados (Asociación ilícita, Blanqueo de capitales..). Seguimientos y vigilancias con datos concretos, indicando fechas y funcionarios intervinientes, los contactos que mantiene con Jesús Manuel , con detenciones coincidentes por trafico de estupefacientes, habiendo cumplido ambos medida cautelar de prisión, saliendo de la misma el día 27-3-2008. En definitiva en el Auto de 4-7-2008 se especifica los sujetos que ven afectado su derecho fundamental, números de teléfono cuya intervención se interesa, el tiempo de limitación 'un mes', fundamento de derecho 6º, en relación con unos hechos delictivos de acuerdo con los datos indiciarios aportados en el citado oficio por las fuerzas policiales, considerado el Juez razonable y fundadas las conjeturas o sospechas que le presenta el Inspector Jefe de UDYCO, estimando idónea, necesaria y proporcionada la intervención telefónica, y tampoco se acepta el reproche sobre la total falta de control judicial, como indica el Ministerio Fiscal, en el Tomo I de las actuaciones se precia que , en breves periodos de tiempo inferiores a 20 días, se facilitan por los agentes, el resultado de la investigación, por lo tanto el Juez decide sobre la materia a la vista del resultado obtenido sobre su prolongación y la implicación de otros teléfonos, como director de la investigación judicial. Los letrados Sres Gonzalo Martín Cano y Dapena García interesaron la suspensión del juicio ante la ausencia del acusado Jesús Manuel , no juzgado aquí al haber sido expulsado del territorio nacional por la policía, y de Juan Enrique , igualmente no juzgado aquí, al encontrarse en ignorado paradero. Respecto de este ultimo para que fuera citado o declarado rebelde en forma. Continuándose la celebración con el resto de acusados al considerar el Ministerio Fiscal y la Sala que existen elementos incriminatorios suficientes para juzgarles con independencia.

TERCERO.-Siguiendo el orden establecido en en el escrito de acusación. La Sala considera insuficiente la prueba practicada respecto de Camila , madre de Ernesto , para su condena. Según la misma vendía comida casera y alquilaba habitaciones. Reconoce conocer al coacusado Jesús Manuel como amigo de su hijo, negando cualquier actividad por su parte sobre venta o redistribución. En el domicilio que ocupa se encuentran los efectos que se relaciona al F. 367, balanza con restos de cocaína , cable, bolsa con recortes circulares, 14 sobre de manicol y una bolsa con un peso bruto de 2,66 gr de polvo blanco al parecer cocaína, pero ese domicilio también lo frecuenta su hijo, al F. 386 figuran conversaciones que el atestado titula 'relativos a la implicación de Camila en actos de trafico ilícito de estupefacientes'. No están transcritas literalmente y se subrayan expresiones que admiten la interpretación que se tenga por conveniente 'si esta buena que te cagas o esta chuchuchu', puede referirse a drogao a cualquier otro concepto, salvo que partamos de antemano de la idea de que se va a hablar de drogas.

CUARTO.-Es pacifica y no se discute la participación de Cosme , reconoce lo encontrado en su domicilio en C/ DIRECCION002 de Benidorm manifiesta que era consumidor y que en esa epoca facilitaba dorga a otros consumidores como el, cobrando o sin cobrar. El facilitar o compartir dorga con otgros consumidores, sin concierto previo, tambien es un acto de trafico sancionado penalmente. Dada la escasa cuantia y su reconocimiento, tanto el Ministerio Fsical como su defensa asumen el tipo privilegiado del parrafo segundo, para imponerle una pena que guarde proprorcionalidad con su conducta, tambien se le apreciará la atenuante de drogadicción, 21. 6 en relación con el 21. 2 del C.P.

QUINTO.-Centrándonos en la operaciónefectuada el 4 de octubre de 2008 que culmino con la detención de los ocupantes de los vehículosNissan Almera .... WBV y Renault Megane .... CNR . En el Plenario ha reconocido Africa que acompañó en ese viaje a Carlos Ramón a Madrid para traerse sustancia estupefaciente y dinero, se lo propuso el acuado ' Corretejaos ' ( Ernesto ), a cambio de sustancia estupefaciente de la que es adicta, parte del cual consumió durante el viaje y parte que iba a recibir a su termino. En Alcorcon relata como sube al piso y coge la bosa, con un tercero no juzgado aquí. Dice que la bolsa se la da a Carlos Ramón y que esta la coloca en el asiento de atrás. Sea detras o delante está reconociendo su participación en los hechos que se le imputan. Efectivamente consta acreditado por los agentes intervinientes que se le ocupa la bolsa debajo de su asiento llendo de compiloto y conduciendo el vehiculo Carlos Ramón . A Jesús Manuel manifiesta que lo recogieron en la estación de metro y Julia no subío al piso de Alcorcon, cambiándose posteriormente de vehículo, efectuando Julia el viaje de regreso en el otro vehículo con Jesús Manuel . En definitiva iba cada mujer en un vehículo para, según la Policía, aparentar o dar una sensación de normalidad, como una pareja mas. También declara que creíaque era menos cantidad, pero dicha alegación cae por su base, puesto que es una consumidora veterana, llevaba 13 o 14 años consumiendo, y es ella la que recibe la bolsa, por lo tanto sabia aproximadamente por su peso que no era poca cantidad, ni tendría sentido programar dicho viaje, 4 personas y 2 vehículos para traerse unas papelinas. Ha mantenido básicamente los hechos desde su declaración en Comisaria, declaración que no es exculpatoria en absoluto y que incrimina a Carlos Ramón y a Ernesto . Ha declarado haber estado en la reunión previa para traer el paquete, en definitiva es consciente y autora del delito. Es la que baja la bolsa y la tiene a sus pies cuando se le interviene, no organiza el transporte, el organizador es Ernesto en posible unión con otro no juzgado aquí, sino que efectuáel transporte con Carlos Ramón . Este último en comisaria y juzgado reconoce su participación, y si bien en el Juicio Oral no declara, amparado en su derecho a guardar silencio y no confesarse culpable. A instancia del Ministerio Fiscal se procedio en la primera sesión de juicio a dar lectura de sus declaraciones ( art. 714 L.E.Crim ) en el Tomo II, F. 412, 413 y 542- 543 que en unión del testimonio de Africa y de los Agentes que han depuesto sobre las circunstancias del indicado operativo, vigilancia y detención de la Autovia A-31 Madrid-dirección Alicante fundamenta su condena. En cambio no se aprecia prueba suficiente en que basar la condena de Julia . El M.Fiscal solicita su condena en concepto de complice. Julia declara en el plenario que realizó el vieja sin saber y sin pensarlo, a cambio de nda. Niega ser consumidora de sustancia estupefaciente. Según declara a ella se lo propuso Carlos Ramón en casa de Ernesto . Ella hizo el viaje a Madrid en el vehículo con Carlos Ramón y Africa y manifiesta que estuvo dormidad todo el trayecto, se fueron de noche y llegaron de madrugada. Se cambio de vehículo en Madrid. Al piso subió Africa que queria ir al baño y Jesús Manuel . Manifiesta total ignorancia sobre el propósito del viaje. No le dijeron nada y ella tampoco tampoco preguntó. Con independencia de la credibilidad que a cada cual puede merecer su versión, no existe prueba suficiente en contrario y procede su absolución No hay conversaciones. No se tiene noticias siquiera de que este relacionada con el mundo de la droga. El ir de acompañante de los autores, sin mas connotaciones, no es suficiente para calificarla de cómplice. Que lo hiciera para no levantar sospechas, sin embargo los agentes han declarado que los vehículos iban distanciados, en este caso la teórica' lanzadera'iba detrás, el primer vehículo se paró en la gasolinera y el segundo en el que iba Julia y Jesús Manuel lo detuvieron a los 13 o 14 Km (declaración en el juicio oral de los Policías Nacionales con credenciales nº NUM074 ; NUM075 y NUM076 ). Respecto de Ernesto . Se acogió a su derecho de no declarar en el plenario y se dio lectura de sus declaraciones anteriores, a solicitud del Ministerio Fiscal, como faculta el art. 714 L.E.Crim y la jurisprudencia que lo aplica e interpreta. F. 440 y 441 del Tomo II, si bien en el Juzgado no dijo nada relevante, que conocía al coacusado no juzgado aquí ( Jesús Manuel ) de discotecas, cuando destaca el Ministerio Fiscal que tienen una sentencia condenatoria en común por trafico de drogas. La coacusada Africa de manera gráfica y con detalle, tanto en instrucción como en el plenario, le atribuye el papel de organizador del transporte de la cocaína, operación en la que se intervienen 993 gr de esta sustancia y lo mismo sucede con Carlos Ramón que no ha declarado en el plenario, pero, se ha dado lectura de sus declaraciones en Comisaria y Juzgado. F. 412 y 413, 542 y 543 en las que le implica como organizador del viaje y promotor de la reunión en que se programa, mas claro en la declaración policial. Existe en las actuaciones muchas conversaciones de Ernesto sobre le trafico y organización del viaje, como muestran las comunicaciones obrantes a los F. 354 y ss que motivan que el agente instructor ordene el despliegue del dispositivo policial para interceptar el transporte de cocaína desde Madrid a esta Comunidad organizado por Ernesto ' Corretejaos ' como se veria confirmando con la intervención de 1 kg de cocaína en el vehículo Nissan Almera ocupado por Carlos Ramón como conductor y Africa que iba en el asiento delantero del copiloto, donde en su parte inferior se intervino la bolsa de plástico conteniendo el paquete con la sustancia estupefaciente, cocaína, intervenida.

SEXTO.-Respecto de Benito El Ministerio Fiscal unicamente le acusa del delito de tenencia ilicita de armas. No quiso prestar declaración en el Juicio Oral. Sus declaraciones anteriores, en las que se dio lectura en el plenario, son muy claras. F. 665 y 677 tomo III, le encargo Carlos Ramón que fuere a su domicilio a recoger dicha armas, entre otros efectos, obra al F. 960 y ss T. III el pertinente informe de Balistica ratificado en el plenario por los agentes nº NUM077 y NUM078 . Se trata de un arma detonadora, de comercio libre, solo dispara polvora, pero tiene los mecanismos y aspecto de un arma de fuego real, eliminando el obstaculo para disparar bala, que es sencillo, ya se puede disparar y se convierte, como es el caso, en un arma prohibida. La probaron y se podia disparar. Solo se hizo estudio balistico. El lofoscoico posterior ya ne era viable. Incurren por consiguiente en el delito de tenencia ilicita de armas Benito y Carlos Ramón que fue quie le encargo a Benito que recogiera de su casa sita en la C/ DIRECCION002 nº NUM035 de Orcheta (Alicante) el arma y todo el material qeu posteriormente se le intervino, confirmandolo igualmente los agentes nº NUM074 ; NUM079 en el plenario. Concurriendo todos sus requisitos, pues acreditada la existencia del arma, la demostración de su aptitud para el disparo acreditada por la prueba pericial y la posesión no autorizada, la relación entre la persona y el arma que permite su disponibilidad a la libre voluntad del agente, origina la consumación, con independencia de que se haga uso o no del arma, puesto que el delito no requiere que a la detentación se sobre añada da plus alguno como la constancia del animo de su. Respecto a la facultad discrecional de rebajar la pena del art. 565 que solicita la defensa es una discrecionalidad reglada y no se acredita razonadamente los condicionamientos del precepto, la posibilidad de uso del arma es clara, para eso se modificó y no se acredita y menos de forma patente, la falta de intención de usarla con fines ilícitos.

SEPTIMO.-Queda por examinar la implicación en los hechos de Miguel y su compañera sentimental Marí Trini . En su escrito de defensa y en el Juicio Oral se pone énfasis en que el móvil pertenece al marido, que se le incrimina por recibir en dicho móvil un mensaje indescifrable, que se dice seguramente el emisor envío por error, que condujo a la policía hasta el contenedor del puerto de Valencia en el que se intervinieron los 107 paquetes de cocaína con un peso en bruto de 106 kg, 900 gr y una riqueza media del 77,5%. Mensaje que refiere dicho acusado que nunca vio ni leyó y que las transcripciones de la causa son 'pedidos' al regentar un negocio de hosteleria y junto a la comida les piden 'coca cola' reconociendo que ' Corretejaos ' cuando aparece en ellas se refiere a Ernesto , reconociéndo lo en la Sala y el mismo Ernesto levanto la mano corroborando ser ' Corretejaos ', ambos aluden que Alonso era un amigo, que se lo encontraban en reuniones familiares y se dedicaba, según ellos, a la construcción. Insiste la Defensa, en su escrito 'De hecho, como se deduce de la conversación del día 17 de noviembre de 2008, recogida en la página 21 del atestado, esta persona que manda el sms equivocado, trata de varias ocasiones hablar con Miguel , y su esposa le da largas, sin pasarle el teléfono ni la llamada, precisamente porque no le interesa que esta persona hable con su esposo, ni tiene intención de darle el recado'. Por el contrario en ese teléfono sostiene el Ministerio Fiscal que ' Miguel ' mantiene conversaciones con la persona que le manda ese mensaje, no es que lo recibe sin mas. De la misma forma que acuerda la cita entre Alonso y Miguel el día 3 de Noviembre en la C/ La Estación de Molina de Segura. En dicha intervención se ocupa 3 bolsas con cocaína a Alonso y 9 envoltorios mas de cocaína en su domicilio de Casillas (Murcia) en unión de otros efectos, con el peso y características detalladas en los hechos probados. Conviene destacar que finalmente no se impugnaron los informes periciales sobre la droga(F. 926, 1016, 1329, 1351, 1500 y 1502) por lo que se renuncio a la comparecencia del perito de sanidad programada para la tercera sesión del juicio y tampoco fue necesaria la audición de las conversaciones y sms, dándose por valido su contenido, salvo las cuestiones previas ya analizadas en el Fundamento de Derecho segundo, relativo a la motivación del oficio y Auto que genera las escuchas telefónicas, que es independiente, y lo relativo a su control judicial. De las enfrentadas tesis del Ministerio Fiscal y Defensa entendemos que existe al efecto prueba de cargo suficiente respecto de Miguel , por el contrario despejamos la duda existente a favor de Marí Trini a la que solo se atribuye de forma vaga una dedicación a la venta en apoyo de Miguel , sin hacer mención a ninguna operación en concreto, hasta que en las conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal introduce como novedad 'en concreto de la ocupada a Alonso ', pero lo acreditado es que quienes contactan, son detenidos juntos y estaban a punto de realizar la transación son Miguel y Alonso ' Canicas '. Han declarado en el plenario el Agente nº NUM079 , que actua como secretario del atestado obrante en los F. 1375 y ss ratificando las diligencias en que intervino, los agentes de vigilancia aduanera sobre el hallazgo de los 107 paquetes en el contenedor del puerto de Valencia y todas las vicisitudes del mismo, números 2524, 1927, 1930, y 1862 y los agentes con credenciales nº NUM080 y NUM081 , relatando el seguimiento que efectuaron hasta la detención de Miguel y Alonso en Molina de Segura. Al f. 1395 y ss , F. 21 del Atestado destacado por el Ministerio Fiscal y la Defensa, el usuario del teléfono NUM082 , que mandó el comprometedor SMS, trata de contactar con Miguel . Esas llamadas las reciben personas allegadas a Miguel , entre ellas su mujer, Africa , los cuales comunican que en ese momento Miguel no estaba y que le dejarían el recado de que le había llamado y paralelamente es cuando se recibe el mensaje de texto cuestionado, que es el que tras indagar la policía concluye con la aprehensión de los 115 kg, brutos de clorhidrato de cocaína. Lo relevante es que posteriormente, el día 18-11-08, Miguel recibe dos llamadas del mismo individuo y este le da a entender que interrumpa las gestiones para recuperar la droga toxica del contenedor '... que frenara el carro, que minara el apartamentito..' En definitiva que paralice esa operación de recuperación de la droga hasta nuevo aviso, en espera de recibir nuevas informaciones. También existe pruebade cargo evidente respecto de Alonso las conversaciones para quedar con Miguel F. 1398 y ss que culminó con la detención de ambos y la ocupación de la sustancia y efectos referidos en los hechos probados en Molina de Segura y en el domicilio de Alonso en Casillas (Murcia) de ahí que su defensa modifique finalmente sus conclusiones, asumiendo la calificación y autoría propuesta por el Ministerio Fiscal, pero interesando la pena mínima. Por el contrario, nos decantamos por la absolución de Mario . Según el escrito de acusación se abastece de Miguel y se le atribuye una actividad de redistribución de cocaína a terceros. No puede prosperar este reproche al no haber suficiente base para tal condena, se le pide multa simbólica de 6 €. No se le encuentra nada.

OCTAVO.-Se aprecia la atenuante de drogadicción del art. 21. 2 para Africa . No cabe duda de su condición de toxicomana, se analizó al efecto una muestra de cabello de aproximadamente 35 cm de longitud F. 1826 y 1827. Por lo tanto consta que era con anterioridad al hecho enjuiciado consumidora y otra también pericial de la Doctora en psiquiatría Dña. Concepción , admitiendo la propia acusada y es creible, haber realizado el transporte a Madrid a cambio de droga. Igualmente se aprecia dicha circunstancia respecto de Cosme , acogiendo su declaración íntegramente tanto en lo que le beneficia como en lo que le perjudica. Se le impondrá la pena interesada por la defensa al tenerse especialmente en cuenta la asunción de culpabilidad por su parte pese a los escasos elementos incriminatorios. Ambas defensas Sres. Lucas Amoros y Ribera Fuentes aportaron en la primera sesión informes periciales actualizados de sus patrocinados. Por el contrario, no se aprecia la atenuante respecto de Benito , pues el art. 21. 2 del C.P le condiciona a la doble exigencia de ser grave y ademas constituir la causa en sentido motivacional dela comisión del delito. Ninguno de estos presupuestos resultan probados, se trate de un delito de tenencia ilícita de armas, no ha declarado en el juicio oral, tampoco sobre la supuesta drogadicción y no guarda relación con el delito. Imponiéndose las penas establecidas en el Fallo de esta resolución de acuerdo con la respectiva gravedad de los delitos, las circunstancias personales mencionadas y en particular la atenuante indicada apreciada en dos de los acusados.

NOVENO.-Con arreglo al artículo 123 del C.P , las costas procésales se imponen por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito, declarándose de oficio las correspondientes a los procesados absueltos.

DECIMO.-Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del art. 127 del C.P , serán decomisados a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho, se acuerda otra cosa y se les dará el destino prevenido por el art. 128 del C.P . Procede el decomiso y destrucción de las sustancias ilícitas. Conforme al art. 374 del C.P , se acuerda el Comiso de los turismos .... WBV .... CNR y .... JNF y su adjudicación al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de Mayo. Ante la dificultad que conlleva, con la prueba practicada, discriminar en cada caso si todo o parte del dinero intervenido a los condenados procede del trafico ilícito, no se acuerda el decomiso pero se acuerda su embargo en ejecución para responder del pago de sus responsabilidades pecuniarias. En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primerade la Audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

CONDENAMOSal/os procesado/s Ernesto y Carlos Ramón como autores de un delito de trafico de drogas que causa grave daño, a las penas para cada uno de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo y multa de 71.476 € con 6 meses de arresto sustitutorio en caso de impago .A Africa como autora del citado delito, concurriendo la atenuante de drogadicción , a la pena 3 años y 1 día, multa de 71.476 € con 6 meses de arresto sustitutorio en caso de impago.A Cosme , como autor de un delito de trafico de drogas (grave daño y escasa cuantía, párrafo2º del art. 368) concurriendo la atenuante de drogadicción a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 6 €, con 1 día de arresto sustitutorio caso de impago.A Carlos Ramón y Benito , como autores de un delito de tenencia ilícitade armas, a la pena , para cada uno, de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.A Miguel como autor de un delito de trafico de drogas (grave daño y notoria importancia) a la pena de 9 años de prisión y multa de 3.858.825€.A Alonso como autor de un delito de trafico de drogas (grave daño a la salud) a la pena de 3 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 21630€ con 3 meses de arresto sustitutorio en caso de impago.Y a todos ellos pago de costas proporcionales.Absolviendo al resto de los acusados, con declaración de las costas correspondientes de oficio: Camila , Marí Trini , Julia y Mario .Acordandose el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y el comiso de los turismos .... WBV , .... CNR y .... JNF y su adjudicación al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de Mayo. Acordandose respecto del dinero intervenido a los condenados su embargo en ejecución para responder del pago de sus responsabilidad especuniarias.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación. Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.