Sentencia Penal Nº 128/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 6/2013 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 01 16 41/ 42, RDSI 956011696-97-98. Fax: 956011703

NIG: 1101243P20129001015

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 6/2013

Asunto: 300148/2013

Procedimiento Origen: Diligencias Previas 584/2012

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº3 CADIZ

Contra: Victor Manuel y Florian

Procurador: SILVIA LAZARICH RAMIREZ y EDUARDO FUNES FERNANDEZ

Abogado: FRANCISCO ALONSO SANCHEZ y SUAREZ VILLAR, JOSE L.

SENTENCIA

Nº 128/2013.

Presidente Ilmo. Sr.

D MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

Magistrados Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA RUBIO ENCINAS

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

P.Abrev. 6/2013

Juzgado instructor: Juzgado de Instrucción número 3 de Cádiz .

En Cádiz , a 4 de Abril de 2013.

Visto en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 9/2012 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Cádiz . El procedimiento se siguió contra Florian , DNI NUM000 , hijo de Jose y Salvadora , nacido en Cádiz el día NUM001 /70 , con domicilio en Cádiz en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 piso NUM002 NUM003 , con antecedentes penales , representado por el procurador Sr. Funes Fernandez y defendido por el letrado Sr. Suarez Villar ; y contra Victor Manuel , DNI NUM004 , hijo de Antonio y Carmen , nacido en Cádiz , el NUM005 /66 , con domicilio en Cádiz , C/ DIRECCION001 nº NUM006 - NUM006 NUM007 , sin antecedentes penales , representado por el procurador Sra. Lazarich Ramírez y defendido por el letrado Sr. Alonso Sánchez .

Intervino el Ministerio Fiscal representado por Dª María Genoveva García Delgado .

Fue designado ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA quien , tras la correspondiente deliberación y votación , ha redactado esta sentenciaque recoge el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que las presentes actuaciones se iniciaron en base a atestado policial nº NUM008 de 11/10/12 , que dio lugar a la incoación , por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cádiz , de las diligencias previas , nº 584/12 . Prácticadas diligencias de instrucción por Auto de 3/5/12 se acuerda la continuación y conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado y el traslado al Ministerio Público para calificación . Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación fechado 20/9/12 , tras el que se dictó Auto de apertura de juicio oral el 8/10/12 . Las defensas formularon escrito solicitando la absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

Tras la recepción de las actuaciones en la Secretaría de esta Sección Tercera ,el pasado día 22/2/13 , se dictó Auto de 7/3/13 por el que se decidía sobre la pertinencia o no de la prueba propuesta , señalándose por diligencia de ordenación la fecha del juicio oral para el día 3/4/13 .

Llegado el día y hora señalado se celebró el acto del plenario donde tras escuchar a los acusados se practicó la prueba propuesta , admitida y no renunciada con el resultado que obra en el soporte de grabación unido a las actuaciones . Las acusaciones elevaron a definitivas sus respectivos escritos de acusación confeccionados en los siguientes términos : se consideran los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los artículos 368 , 374 y 377 del CP ; responsables en concepto de autor Florian y de cómplice Victor Manuel , en quienes no incurriría circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal ; para cada uno de los cuales se solicita la imposición de una pena de 3 años y 9 meses de prisión para el primero y 2 años de prisión para el segundo , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 € para el primero y de 80 € para el segundo , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días y 4 dúias , respectivamente , más costas procesales . Las defensas solicitaron la absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

Tras los informes y el derecho a la última palabra el Sr. Presidente del Tribunal declaró visto para sentencia y concluso el acto del plenario.

Después de la preceptiva deliberación y votación , quedaron los autos en poder del magistrado ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal .

Probado y así se declara que el pasado 10 de Abril de 2012 Florian , mayor de edad y con numerosos antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , y Victor Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales , se trasladaron en el vehículo matrícula .... ZLS , del que es conductor habitual este último , desde Cádiz donde ambos tienen su domicilio a la próxima localidad de Sanlucar de Barrameda , con la intención de adquirir droga de la que los dos eran entonces consumidores habituales con la intención de ser destinada a su autoconsumo.

De regreso a la capital funcionarios de la Policía Nacional , en el curso de una investigación previa , interceptaron el vehículo interviniendo en poder de Florian la cantidad de siete papelinas de lo que analizado resultó ser heroína , con un peso total de 1,073 grs. y una pureza de 7 % ; y siete papelinas con un peso total de 0,707 grs. que contenían cocaína , en una pureza de 79,6% , y heroína , en una concentración de 0,3% . El valor de lo incautado ascendería a unos 168,70 € , según tablas orientativas de la Oficina Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior . la droga la portaba escondida en el forro de la chaqueta que vestía .

Por estos hechos Florian ha sufrido privación de libertad desde el día de autos hasta el pasado 22/6/12.

Fundamentos

PRIMERO.-Que los hechos que se declaran probados , una vez valorada en conciencia la actividad probatoria desplegada en el acto del plenario ( Art. 741 LECrim . ) , se concluye no son constitutivos de infracción penal alguna por lo que los acusados deben ser absueltos del delito por el que vienen siendo acusados.

Concretamente la acusación pública imputa a los acusados la comisión , como autor material Florian y como cómplice el Victor Manuel ( Art. 27 , 28 y 29 CP ) , de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud , tipificado en los artículos 368 inciso primero en relación con los artículos 374 y 377 del CP , preceptos en los que se tipifica como tal la conducta de los que ' ejecuten actos de tráfico o de otro modo promuevan , favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotrópicas , o las posean con aquellos fines' ; distinguiendo la respuesta punitiva según se trate de sustancias o productos que causen grave daño a la salud o no.

Del relato contenido en el escrito de acusación fiscal se colige que la conducta que se atribuye a Florian es , en esencia , la de ' dedicarse a la distribución a terceros de papelinas' , heroína y revuelto de cocaína , en las inmediaciones del inmueble sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM009 de Cádiz y en el interior del piso NUM010 NUM011 de dicha finca urbana. Así como que el pasado día 10/4/12 ' con la finalidad de procurarse trasporte con que trasladarse a la población de Sanlucar de Barrameda para proveer de sustancias estupefacientes en orden a su posterior venta' , se concertó con el otro acusado , Victor Manuel , para que lo llevara en el vehículo del que es conductor habitual , siendo ambos interceptados cuando regresaban de dicha localidad portando el primero ocultas en el interior de una costura del chaquetón que usaba , un total de 14 papelinas , preparadas para su distribución a terceros , siete de heroína y otras siete de heroína y cocaína , con un peso total de 1,073 gramos y 0,707 gramos respectivamente. Imputando a este último la condición de cómplice en su modalidad de 'favorecimiento del favorecedor' (como muy descriptivamente ilustró al tribunal la representante del Ministerio Público en su informe). Por tanto es objetivo primordial de la actividad probatoria de cargo de la acusación la acreditación , sin el menor atisbo de duda , de tales hechos que conformarían el presupuesto fáctico de la norma penal cuya aplicación se pretende.

El acusado Florian , así como su defensa letrada , no discuten la posesión de la sustancia que es intervenida y que analizada resultó ser heroína y 'rebujo' (mezcla de cocaína y heroína ) , con una pureza la primera de 7% y las segunda y tercera del 79,6% y 0,3% , respectivamente , tal y como resulta del informe elaborado por la Dependencia de Sanidad de Cádiz obrante a los folios 146 y ss. que no es impugnado por ninguna de las partes lo que hizo innecesario su ratificación en el acto del plenario . Informe pericial que se completa con la determinación del peso neto , 1,073 gr la heroína y 0,707 gr el rebujo de cocaína y heroína . Por tanto resulta extremo pacífico por no discutido amen de plenamente acreditado que las sustancias intervenidas son drogas duras incluidas dentro de la categoría de aquellas que causan grave daño a la salud en cuanto producen graves consecuencias físicas y psíquicas a quienes las consumen , estando incluidas como tal en la Lista I y II del Convenio de Viena de 1971 ratificado por España ( STS 748/02, de 23 de abril ).

El otro acusado , Victor Manuel , sostiene que si bien era conocedor de que su acompañante portaba droga , no en vano se habían trasladado hasta la localidad de Sanlucar de Barrameda para comprarla , ignoraba que cantidad portaba aunque siempre estuvo en la creencia de que iba a ser destinada al autoconsumo . De hecho ya comenzó en el interior del vehículo dicho consumo como se demuestra con los trozos de papel de aluminio con resto negruzcos indicativo de su utilización reciente ( folio 9 del atestado , folio 10 de los autos ) hallados en el interior del vehículo por los agentes de la autoridad que llevaron a cabo la interceptación del mismo , la detención de sus ocupantes y el hallazgo y aprehensión de la droga ( funcionarios policiales nº NUM012 , NUM013 y NUM014 ), quienes así lo corroboraron en el acto del juicio oral .

Esa posesión de droga , se sostiene por el fiscal , estaba destinada a ser distribuida entre varios consumidores pues , se señala por los testigos de cargo funcionarios policiales nº NUM015 y NUM013 en el plenario , que minutos antes del encuentro de los dos acusados y su marcha a la localidad de Sanlucar de Barrameda , Florian había contactado con un grupo de cuatro personas recibiendo una cantidad de dinero de cada una tras lo cual marchó al inmueble sito en la C/ DIRECCION002 y de allí , minutos más tarde , en busca de Victor Manuel . Acción que lleva al acusador público a presumir , en contra del reo , que con ello se había recaudado el dinero necesario para adquirir la droga para su posterior distribución entre aquellos , lo que se sustentaría en la circunstancia tan peregrina como la apariencia de aquellos como posibles consumidores ( personas cuya identidad se desconoce) , así como en el hecho de que era dinero lo entregado ( recordar que no fue intervenido por lo que se ignora la cantidad recibida siendo imposible el contrastar si era adecuada para adquirir la cantidad intervenida , así como el concepto en que fue entregado en su caso que bien pudiera ser , por ejemplo , el pago de una deuda o recaudación para ser destinada a cualquier otro concepto) . La argumentación fiscal se completa con el hecho de que desde hacía varios días se venía constatando que el acusado Florian había hecho varios pases de drogas en el domicilio citado , dato este que como se verá a continuación no ha quedado acreditado.

Entiende este tribunal que son demasiadas inconcreciones , incertidumbres, sobre las que se construye la presunción fiscal que no va más allá de una mera especulación huérfana de prueba excluyente de toda duda. De hecho en el acto del plenario tan sólo se ha podido acreditar que el citado acusado frecuentaba el domicilio sito en el nº 2 de la C/ DIRECCION002 , piso NUM010 NUM011 , de Cádiz , constatándose que en el mismo vive su hijastra , la hija de su compañera sentimental , extremo admitido incluso por los investigadores policiales y por el testigo Millán morador de la citada vivienda quien se refiere en el plenario al acusado como 'mi suegro'( hasta el punto de ser ilustrado por el Presidente del Tribunal del derecho del art. 416 LECrim . ), por lo que se cuenta con una explicación razonable que justifica su presencia en el lugar . Además , el único caso de supuesta venta que es visto por los funcionarios policiales llevado a cabo por Florian no puede ser dado por acreditado al no llegar a ser interceptado el presunto comprador y con ello intervenida la supuesta droga recién adquirida . Es testigo de este supuesto 'pase' , el agente observador funcionario policial nº NUM015 , que en el acto del plenario admitió que no se pudo interceptar al comprador que por tanto no es identificado sin que se llegara a aprehender la sustancia que se estima era droga . Circunstancia que no nos permite trasformar en un 'pase de droga' lo que no pasa de ser una mera especulación que no alcanza la condición de hecho acreditado. Prueba de que esto es así es el propio escrito fiscal donde se hace referencia a que lo entregado por Florian era ' un objeto blanco de pequeñas dimensiones que aparentaba ser una papelina', es decir , que ni tan siquiera se afirma que lo fuere . Línea ya seguida en el párrafo anterior donde también se habla de utiliza la expresión de ' objeto de pequeñas dimensiones que aparentaba ser una papelina' , que por supuesto no fue intervenido . Sin que las supuestas compras realizadas por Victoriano , Juan Alberto o Anselmo se haya podido probar que hubieren sido realizadas al acusado , pues tan sólo se ha observado el acceso a estos al edificio del que salen minutos más tarde sin ni tan siquiera tener constancia de que Florian estuviera en el mismo. Así , en el acso de la única supuesta compra descrita en el plenario , la de Anselmo , conforme al testimonio dado por el funcionario nº NUM014 , se concluye con el reconocimiento por el testigo a pregunta del propio Presidente del Tribunal de que él ese día no vio a Florian en el inmueble , es decir, que no puede acreditar que estuviera en el mismo cuando la supuesta venta se realiza . Compra que el propio Sr. Anselmo negó en el acto del plenario dando una explicación de su presencia en el lugar que no ha sido puesta en entredicho o en evidencia por otro tipo de pruebas.

En definitiva , la cuestión queda finalmente reducida a la consideración de si estamos ante un supuesto de posesión preordenada al tráfico y por tanto, sancionable , o por el contrario ante un supuesto de posesión para el autoconsumo , conducta atípica. Al respecto la sentencia del TS de fecha 3 de noviembre de 2010 , expone que ' hemos dicho en numerosos precedentes que el tránsito del acto impune a la conducta antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de la droga o estupefaciente y en este ánimo tendencial reside la esencia delictiva del tipo (cfr. por todas, STS 1074/2005, 27 de septiembre ). También hemos puntualizado que la posesión de droga preordenada al tráfico, salvo indicios inequívocos de su destino a terceros, sincera confesión del poseedor o reconocimiento de que no se es consumidor de droga, constituye un hecho psicológico sometido a prueba, normalmente de naturaleza indiciaria o circunstancial, fruto de la inferencia del Tribunal ( SSTS 154/2005, 14 de febrero 609/2008, 10 de octubre ). En suma, esa voluntad de tráfico no es sino un elemento subjetivo del delito que no se puede probar sino mediante una inducción o inferencia a partir de determinadas circunstancias objetivas o indicios concurrentes en el hecho que se enjuicia, anteriores, coetáneos y posteriores (cfr. SSTS 264/2008, 12 de junio , 762/2008, 21 de noviembre )'. En la misma línea la STS de 1/10/03 de la sala 2ª dice textualmente : 'En las sentencias de esta Sala 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 ., se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor. La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor'.

Es decir que el tipo penal del que venimos haciendo referencia exige un ánimo tendencial consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros , por lo que queda fuera del mismo el autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas).

A Florian se le interviene , como queda acreditado por el informe pericial arriba mencionado , la cantidad total de 1,78 gramos ( catorce papelinas) que afirma pensaba destinar a su consumo , afirmando que las mismas se las podría haber fumado 'en diez minutos' . Comparece como prueba de la defensa la perito Dª Mónica , Directora-Psicóloga del CTA de Cádiz , quien ratifica su informe aportado al comienzo de la sesión del plenario por la defensa del arriba citado , no impugando de contrario. En el mismo se indica que Florian ya tuvo su primera toma de contacto con el servicio en el año 1987, siendo diagnosticado de dependencia a opiáceos , cocaína , sedantes , hiponóticos y ansiolíticos , siendo pues la data de su adicción a las drogas de 17 años , habiendo sido varias las inclusiones en programas destinados a conseguir su deshabituación resultando todos fallidos pues ,indicó la perito en el acto del plenario , 'su entorno le atrapa'. Afirmado con rotundidad que está muy enganchado , que dicha adicción sin duda influye en su capacidad volitiva . Contestando a preguntas del letrado que la porpone en relación con las 14 papelinas intervenidas que perfectamente las puede consumir 'en una mañana'.

Tal condición de adicto al consumo de las sustancias intervenidas acreditada debe ser puesta en relación con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a las dosis que deben ser entendidas como destinadas al autoconsumo , sin perjuicio de la valoración del caso concreto , para ello el Alto Tribunal utiliza la tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario , donde se mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días , que en el caso de la Heroína es de 3 grs. y en el de la cocaína de 7,5 grs. . Tabla que sirve de apoyo al Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda de 19/10/2001. Si esto se une el dato objetivo de la cantidad aprehendida y su pureza , la conclusión no debe se otra de entender perfectamente factible que la misma iba a ser destinada al propio consumo por parte del acusado que la portaba , sin que esta conclusión se vea afectada por el hecho del lugar donde esra portada , escondida en el forro de la chaqueta que vestia , hasta cierto punto lógica medida de seguridad adoptada por quien es pleno conocedor de su incautación por las FF y CC de Seguridad del Estado caso de que fuere sorprendido con ella.

Conforme a lo expuesto y razonado resulta que la conducta llevada a cabo por Florian , la que se declara probada , resulta atípica como ya se ha avanzado , por lo que nuestro pronunciamiento debe ser absolutorio . El cual se hace extensible a la conducta del otro acusado , Victor Manuel , por lógica coherencia con todo lo argumentado , pues no puede resultar responsabilidad criminal para él si su papel se ha limitado a facilitar al otro acusado la realización de una conducta no constitutiva de ilícito penal .

Todo ello conforme valoarción en conciencia y en su conjunto de la prueba parcticada en juicio ( art.741 LECrim . ) .

SEGUNDO.-Que en aplicación de los dispuesto en los artículos 123 y 124 CP , procede la declaración de las costas procesales de oficio .

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Florian y a Victor Manuel del delito contra la salud pública que se les imputa por parte del Ministerio Fiscal . Se declaran las costas procesales de oficio .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes , con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casaciónante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS EL SECRETARIO

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.