Sentencia Penal Nº 128/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 167/2013 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 167/2013.

SENTENCIA Nº 000128/2013

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dª Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS

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En Santander, a veintisiete de Marzo de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 300/2012, Rollo de Sala Nº 167/2013, por delitos de malos tratos físicos (violencia de género), contra Virgilio , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado y dirigido, por el Procurador Sr. Ruiz Canales y defendido por la letrada Sra. Cortón Martínez.

Siendo parte apelante en esta alzada Virgilio , y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, Dª.Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha diecinueve de septiembre de dos mil doce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

El día 26 de agosto de 2012, sobre las 11:30h. D. Virgilio , mayor de edad, condenado en sentencia de 30 de marzo de 2009 por un delito contra la seguridad vial, y en sentencia de

21 de enero de 2009 por un delito contra la salud publica, mantuvo en el hogar familiar de la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , de Muriedas, y en presencia de las hijas comunes, una discusión con su esposa Dña. Teresa , que se inició cuando aquel le cogió el teléfono móvil a fin de conocer la procedencia y el destino de sus llamadas y SMS, intentando arrebatárselo ella, produciéndose y manteniéndose entre ellos, un forcejeo, en el curso del cual Dña. Teresa sufrió diversas lesiones, de las que no ha querido ser asistida, al golpearse con puertas y paredes, llegando a pedir auxilio por la ventana de la cocina.

Fue preciso el derribo de la puerta por el Servicio de Protección Civil para auxiliar a Dña. Teresa .

El Juzgado de Instrucción dictó el 27 de agosto de 2012. orden de protección, prohibiendo al acusado aproximarse y comunicar con Dña. Teresa .

FALLO :

Que debo condenar y condeno a D. Virgilio como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito consumado de violencia de género, en su modalidad de maltrato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a las penas, de NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS, prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la persona, domicilio y centro de trabajo de doña Teresa y prohibición de comunicar con ella, por cualquier medio o procedimiento, todo ello por tiempo DOS AÑOS.

Todo ello con la expresa advertencia de que el incumplimiento de las penas de incomunicación y alejamiento dará lugar a un delito de quebrantamiento de condena.

Deberá indemnizar al Servicio de Protección Civil en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los gastos originados al tirar la puerta, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la

LEC.

Impongo al condenado las costas de este juicio.

En tanto no sea firme esta resolución sigue vigente el auto de 27 de agosto de 2012 acordando orden de protección'.

SEGUNDO : Por Virgilio , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena a Virgilio , como autor de un delito de violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código Penal .

Recurre en apelación el condenado que lo que hubo entre ellos fue un forcejeo y que por tanto-dice-no hubo voluntad de lesionar. En segundo lugar, mantiene que al tratarse de un forcejeo mutuo, la conducta no fue una manifestación de la discriminación del hombre sobre la mujer y por tanto no es subsumible en el tipo del art.153 del Código penal . Subsidiariamente impetra la aplicación del art.153,4 del C.P . y por tanto la imposición de la pena inferior en grado y, finalmente solicita que se modere la pena de prohibición de acercamiento y la supresión de la obligación de pago de los gastos.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia en su integridad.

SEGUNDO : Frente a lo que la parte recurrente alega en su escrito, lo cierto es que tal como esta Magistrada ha comprobado, ambos en el acto del juicio se muestran concordes en admitir que lo que ocurrió fue un forcejeo derivado de querer Virgilio coger el teléfono móvil de su pareja y ver lo que tenía en el móvil y no dejarle ella ver (0:02:18).

Mantiene D. Virgilio que pese a que ello fue así él no tuvo ánimo de lesionar.

Sin embargo esta tesis no es admisible. Tal como ya hemos expuesto, lo que este señor pretendía era arrebatar a la mujer 'por celos' el teléfono móvil y, para ello forcejeo con ella tratando de doblegar su resistencia a entregarle el teléfono.

Es posible que no existiera un dolo directo de primer grado en la causación de una concreta lesión pero qué duda cabe que la imputación subjetiva lo ha de ser a título de dolo eventual. Cualquiera que sea el planteamiento dogmático de tal dolo, con relevancia del elemento intelectivo frente al volitivo, es lo cierto que hubo de representarse la posibilidad de causar heridas como las ocasionadas en el cuerpo de su mujer cuando forcejeó con ella. No cabe imaginarse que forcejeando con intensidad para conseguir obtener el teléfono que ella trataba de impedir que se lo cogiera no se le ocurra a cualquiera que pueda causar la lesión a la otra persona. La imputación, pues, al menos a título de dolo eventual, es inevitable.

Por tanto, el primer motivo de recurso ha de ser rechazado.

TERCERO: Mantiene acto seguido el recurrente que los hechos no son integrantes del delito de violencia de género por faltar el elemento finalístico del delito cual es la intención de discriminar a la mujer.

De entrada, en el presente caso este ánimo es patente, puesto no cabe entender cosa diferente en un supuesto como éste en el que lo que D. Virgilio hace es pretender imponerse por la fuerza a su mujer y, por celos y así lo dice él, arrebatarle su teléfono y llegar a conocer el contenido de sus mensajes y llamadas. En definitiva, lo que trataba era de violentar su privacidad y ello es una meridana manifestación de conducta machista con clara prevalencia de una intención de dominación sobre la mujer.

Pero es que aunque así no hubiera sido, lo cierto es que El elemento finalístico que se invoca, y al que se ha hecho referencia en alguna de las sentencias de Audiencias Provinciales, como las que se citan, no constituye ninguno de los elementos del tipo penal aplicado - maltrato en el ámbito de la violencia de género, del art. 153.1 -, que no exige, en consecuencia, la prueba de que las razones últimas en el obrar del sujeto estén la subyugación o dominación de la pareja, siendo estas motivaciones ajenas al proceso penal exigiéndose exclusivamente que, objetivamente, y de forma intencionada y voluntaria, se perpetre la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada.

En consecuencia, ese elemento finalístico no constituye un requisito fáctico necesitado de protección, en la configuración del tipo penal, bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia y las relaciones de pareja vigentes o pasadas entre agresor y víctima para que se estime la procedencia del delito.

Este criterio es constante en nuestra Audiencia Provincial que de forma reiterada ha venido señalando no se exige un dolo específico de actuar contra la esposa o compañera sentimental (o contra quien lo fue) por el hecho de ser mujer, bastando con que se ejecute la acción descrita por el tipo, cuando entre el agresor y la víctima se dé o se hubiera dado la relación establecida por la norma, y que del entorno de circunstancias se infiera que existía, aunque fuera puntualmente, una situación de dominio del hombre sobre la mujer ( y no es otro una agresión física); ya que lo que se protege es la preservación de que en el ámbito familiar o de relaciones de pareja, el respeto mutuo y la igualdad sean los principios que las presidan, sancionándose como delito todos aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito en un microcosmos regido por la dominación del hombre sobre la mujer.

En idéntico sentido la Audiencia Provincial de Madrid ( entre otras Sentencia de 8 de noviembre de 2007(sección 27 ), Audiencia Provincial de Tarragona de 24 de marzo de 2010 , Audiencia Provincial de Navarra de 25 de Mayo de 2010 ...).

Consecuentemente y aplicando la doctrina precitada y discutiéndose sólo en el recurso las razones últimas de esa acción probada, que, como se ha expuesto, deben quedar al margen del tipo de la infracción penal, la conclusión necesaria es la de estimar plenamente correcta y adecuada la calificación jurídica de los hechos efectuada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal.

Consecuentemente los hechos integran el tipo penal del art.153 del Código penal y procede el rechazo de este motivo de recurso.

CUARTO : Ahora bien, esta Sala comparte la opinión de s de que estamos ante un caso en el que ha de aplicarse el tipo atenuado del artículo 153.4 del Código Penal .

Ni el acusado ni la perjudicada han relatado episodios similares a los presentes, pareciendo que lo acontecido ha sido algo ocasional y puntual y que ni ella se siente maltratada ni él acostumbra a hacer lo que hizo.

Visto el atestado, la Guardia Civil apoya implícitamente estas manifestaciones pues no se hace valoración de riesgo, ni consta que el Sr. Virgilio tuviera algún tipo de antecedente ni penal ni policial por hechos relacionados con la violencia de género.

Las lesiones sufridas por Dª Teresa han sido nimias y ni siquiera consta que hayan exigido de asistencia sanitaria para su curación. Dª Teresa ha renunciado a cualquier acción civil o penal que pudiera corresponderle por estos hechos y ni siquiera ha querido ser reconocida por el Médico forense .

Las circunstancias personales de ambos y las concurrentes en la realización de los hechos enjuiciados aconsejan aplicar la pena inferior en grado, por lo que el pedimento subsidiario ha de ser acogido.

La pena inferior en grado en el delito de violencia de género tiene un marco punitivo de tres a seis meses de prisión o en su caso de quince días a treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad que habrá de ser impuesta en su mitad superior (agravación específica del artículo 153.3). Se impondrá en la cuantía de treinta días de trabajos en beneficio de la comunidad, pena ésta a la que expresamente consiente el recurrente y que consciente voluntariamente solicita le sea impuesta.

La pena de prohibición de aproximación y de comunicación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.2 , 48.2 y 33 del Código Penal , así como la de la tenencia y porte de armas ( art.153 del C.P .) también ha de ser establecida en un grado inferior; por lo que y a la vista de la agravación específica del nº3 del art.153 del C.P . se establece en diez meses cada una de ellas.

QUINTO : La suma fijada en concepto de responsabilidad civil por los gastos, ha de ser confirmada. Pese a lo que interesadamente alega, los mismos fueron necesaria consecuencia directa del hecho ilícito . Por ello, ha de ser condenado a su satisfacción al perjudicado.

SEXTO: Las costas de esta alzada se declaran de oficio, dada la estimación parcial del recurso de apelación.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuestos por la representación procesal de Virgilio , contra la sentencia de fecha diecinueve de septiembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº CINCO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 300/2012, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos en parte la misma, manteniendo la tipificación del delito pero estableciendo como pena la de treinta días de trabajos en beneficio de la comunidad , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho al porte y tenencia de armas durante diez meses y la prohibición de aproximarse a Teresa y a su domicilio a una distancia inferior a 300 metros así como de comunicar con ella por tiempo de diez meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia declarando de oficio las costas causadas en esta alzada .

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.