Sentencia Penal Nº 128/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 31/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Procedimiento abreviado número 31/14

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción Nº Dos de Ibiza

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado número 225/13

SENTENCIA núm. 128/ 2014.

S.S. Ilmas.

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DON MARIO S. MARTÍNEZ ALVAREZ

DOÑA CRISTINA DIAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don MARIO S. MARTÍNEZ ALVAREZ y Doña CRISTINA DIAZ SASTRE el Procedimiento Abreviado número 225/13 procedente del Juzgado de Instrucción número Dos de los de Ibiza, Rollo de Sala 31/2014,por delito CONTRA LA SALUD PUBLICAseguido contra Caridad , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1.978, en Francia, hija de Luis Andrés y de Lucía , con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, privada de libertad por esta causa del día 28 de septiembre a 1 de octubre de 2.013, estando representada por el Procurador Don Alberto Vall Cava de Llano y defendida por el Letrado D. Jesús Herreno Antón; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública la Ilma. Sra. Doña. Bárbara Moreno y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. CRISTINA DIAZ SASTRE.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado instruido por la Guardia Civil de Sant Antoni de Portmany, por hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente tales hechos en Diligencias Previas número 4070/13 por el Juzgado de Instrucción número Dos de los de Ibiza, en fecha 2 de diciembre de 2.013 fue dictado Auto de transformación de tales diligencias previas en Procedimiento Abreviado, y por el Ministerio Fiscal se formuló acusación mediante escrito de fecha 11 de febrero de 2.014, dictándose por el Juzgado Instructor en fecha 19 de febrero de 2.014, Auto de apertura de juicio oral contra la hoy acusada, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones a su defensa para formular escrito de defensa, evacuando dicho trámite en virtud de escrito de fecha 20 de marzo de 2.014.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 18 de noviembre, con el resultado que es de ver en soporte grabado.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró a la acusada Caridad responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.395 Euros, con un mes de responsabilidad personal en caso de impago, pago de las costas procesales y comiso de la droga y del dinero intervenido.

TERCERO.-La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su representada.

I.- En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que en fecha 28 de septiembre de 2.013 alrededor de las 18.15 horas, la acusada, Caridad , mayor de edad, en cuanto nacida el día NUM000 de 1.978, sin antecedentes penales, privada de libertad por estos hechos desde el día 28 de septiembre al 1 de octubre del 2.013, fue sorprendida en la puerta de la Discoteca 'Cova Santa', sita en carretera PM 803, KM 6 (Ibiza) por agentes de la Guardia Civil portando, escondidas en el bolso de mano y entre su ropa, un total de 59 comprimidos de una sustancia que resultó ser MDMA y dos bolsitas de plástico de color negro conteniendo una sustancia que resultó ser ketamina; sustancias que pensaba destinar a su venta a terceras personas.

II.- Asimismo, los agentes procedieron a registrar el vehículo en el cual la acusada se había desplazado hasta la Discoteca, siendo éste un vehículo de alquiler contratado por su amigo Calixto , marca Ford modelo Focus C-Max, con matrícula ....-FCF , encontrándose en su interior y en el asiento delantero derecho, una bolsa perteneciente a la acusada conteniendo: 9 bolsitas de plástico color naranja con sustancia blanca cristalizada que debidamente analizada resultó ser MDMA, con un peso de 6,958 gramos y una riqueza del 75,8%, 8 bolsitas de plástico color negro conteniendo una sustancia que resultó ser ketamina con un peso de 7,81 gramos, 12 bolsitas de color azul con sustancia blanca en polvo roca, resultando ser cocaína con un peso neto de 9,44 gramos y una riqueza del 81,4%; sustancia que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

En total, la acusada poseía para la venta a terceras personas las siguientes sustancias:

- 43 comprimidos de una sustancia que resultó ser MDMA con un peso de 10,64 gramos y una riqueza del 40,5%

- 9,44 gramos de cocaína con una riqueza del 81,4%

- 7,81 gramos de ketamina

- 6,95 gramos de MDMA con una riqueza del 75.8%

- 6 pastillas de MDMA con un peso de 1,46 gramos y una riqueza del 35,1%

- 5 pastillas de MDMA y PMMA con un peso de 1,77 gramos y una riqueza del 23,9%

- 5 pastillas y varios trozos de MDMA con un peso de 1,62 gramos y una riqueza del 35,4%.

El valor económico conjunto de las referidas sustancias ha sido determinado en la cantidad de 1.465,31 euros.

Igualmente, la acusada tenía en su poder 50 euros procedentes de ventas anteriores.

III- No consta suficientemente acreditado que la acusada tuviera al momento de los hechos, sus facultades volitivas e intelectivas mermadas a consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Se sustenta el relato de hechos que hemos considerado como probados, además del indiscutido resultado del análisis de la sustancia intervenida a la acusada al momento de su detención, según resulta de los folios 62 y 63 relativos a la naturaleza y peso de las sustancias intervenidas a la acusada y su valoración (folios 11 y 12), debidamente introducidos en el plenario, en la propia declaración de la acusada junto con más las convergentes declaraciones efectuadas por los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM002 y NUM003 en cuanto relataron la actitud de la acusada al momento de su detención y la aprehensión de la sustancia estupefaciente tanto en el interior del bolso de mano que portaba como en el asiento del vehículo en el cual se había desplazado la acusada hasta el lugar y luego, ya en dependencias policiales, en su ropa interior.

Así, la acusada Caridad , tras afirmar que ese día 28 de septiembre alrededor de las 18.00 horas se encontraba en las inmediaciones de la discoteca 'Cova Santa' donde se celebraba una fiesta, relató que al entrar en el local un guarda de seguridad le abrió el bolso para ver si llevaba bebidas, vio bolsas con pastillas y le dijo que no podía entrar en el local; que había dos Guardias Civiles y le registraron el bolso 'no era consciente de lo que llevaba en el bolso, pensaba que lo había dejado en casa'; reconoció llevar escondidas en el sujetador tres pastillas de éxtasis y ketamina; que dichas sustancias las había comprado junto con cuatro amigos ( Pascual , Calixto , Juana y Pedro Antonio ), decidieron comprarla y pusieron 100 euros por persona, que las adquirió el viernes y el sábado quedaron en su casa antes de la fiesta para repartirlas; llevaba 500 euros y compró las pastillas a razón de 10 euros cada una; le entregaron 12 pastillas por persona; que tras adquirirlas las dejó en su casa y que eran para consumir el fin de semana (hasta miércoles), no para venderlas. Que sus amigos tenían que ir a su casa a buscar las pastillas alrededor de las 16.00 horas, y no acudieron; que ella ya había consumido y se fue para la fiesta, no pensó que llevara todas las pastillas compradas en el bolso. Que no vio a nadie de los que pusieron 100 euros. Reconoció que ella era quién portaba las llaves del Ford Focus, las de su casa y las de su vehículo; que ese vehículo lo había alquilado Calixto y que éste le dio las llaves a ella porque él no llevaba bolsillo en el pantalón. Que una vez llegaron al lugar de la fiesta, querían comprar ketamina y vio a un chico al que conocía de antes por haberle comprado y fueron al vehículo, se metieron dentro del mismo y le compró dos gramos de ketamina; ese chico se sentó en el asiento delantero y luego salieron del mismo para entrar en la fiesta de 'Cova Santa'. Afirmó que su amigo Calixto había puesto también los 100 euros, y que consumieron una pastilla y media y que ella llevaba una pastilla escondida en el sujetador para él. Que al abrir el vehículo la Guardia Civil, se encontró una bolsa grande que no le pertenecía a ella, 'no sabía lo que había en el coche', negando que ella dijera la sustancia concreta que contenía cada una de las bolsas.

A preguntas de su defensa, reconoció ser consumidora de drogas, éxtasis, ketamina y cocaína desde los 18 años, que trabaja en el Gran Hotel de Ibiza y que ha comenzado las sesiones con el CAD.

Los agentes de la Guardia Civil antes reseñados, relataron que se encontraban ese día efectuando un control preventivo en la discoteca 'Cova Santa', manifestando el G.C con TIP NUM002 , que fueron avisados de que una chica presuntamente vendía sustancias estupefacientes; que al identificarla estaba muy nerviosa y pudieron ver que en el bolso llevaba pastillas y tenía las llaves de un coche; que lo abrió y allí encima del asiento delantero derecho, hallaron más sustancias metidas en bolsas, divididas por colores. Que cuando la chica vio la droga, dijo que no le pertenecía y luego les indicó que cada color se correspondía con un tipo determinado de droga y que ellos se guiaron por las indicaciones que les daba la chica; que luego les facilitó un número de teléfono de la persona a quién pertenecía la droga pero no se localizó a nadie en ese número.

Su compañero el Guardia Civil con TIP NUM003 , concretó que fue un guarda de seguridad de la discoteca quién les informó que una chica había sido expulsada del recinto por intentar vender sustancia estupefaciente; que se le identificó y se procedió a registrarla, hallando en el bolso droga y unas llaves de un vehículo; que al registrar el vehículo junto con ella, encontraron en el interior de una bolsa gran cantidad de droga, en monodosis, en bolsitas de distintos colores para diferenciar las sustancias que había en su interior y que ante ello procedieron a su detención. Que la chica les dio diversas versiones y que el vehículo lo había alquilado un amigo suyo que no llegaron a identificar. Luego, en dependencias policiales, se encontró en su ropa interior una bolsa idéntica a las halladas en el vehículo y que fue ella quién manifestó a qué sustancia se correspondía cada color de las bolsas.

A instancia de la defensa se practicó la prueba testifical de D. Pascual , quién relató ser amigo de Caridad desde hacía cuatro años y que habían quedado para salir juntos en los cierres de las discotecas; que Caridad , Calixto , Juana (' Nota '), Pedro Antonio y él habían hecho un bote de 100 euros cada uno para comprar sustancias y consumirlas esos días y que fue Cristina a comprar la sustancia; que tenían que ir a recoger su parte a casa de Caridad pero que no fue porque salió de fiesta. Que todos ellos son consumidores de pastillas y ketaina y que consumen dependiendo de lo que dure la fiesta (5-7 pastillas).

A preguntas del Ministerio Fiscal, indicó que habían quedado el jueves para cenar juntos y allí quedaron en comprar la sustancia, entregando 100 euros cada uno y que el viernes iría Caridad a comprarla; que cada uno iba a consumir la suya y para ello tenían que recogerla el sábado en casa de Caridad ; que él había quedado a las 17.00 horas de la tarde del sábado para ir a recogerla; que había quedado con ellos pero también con más gente ese día y que dicha sustancia era para consumir en fiestas de las discotecas, no para ir a una casa a consumirla.

Por su lado, el testigo Calixto , amigo de la acusada desde mayo de 2.013, señaló que pusieron 100 euros cada uno para comprar sustancia estupefaciente (pastillas y ketamina) y consumirla en los cierres de las discotecas; que quedaron Caridad , el declarante, Pascual y 2 ó 3 chicas más y que el dinero se lo entregaron a Caridad . Reconoció haber alquilado un Ford Focus. En cuanto a lo acontecido el día 28 de septiembre, manifestó que fue a 'Cova Santa' con Caridad en su coche y que estando en el parking se encontraron con un chico que vendía ketamina; tomaron una ralla y luego él se adentró en la discoteca, quedándose Caridad fuera del local hablando por teléfono. Que las llaves de su coche las llevaba Caridad consigo. Que de las pastillas que compró Caridad , a él le correspondían 10-11 y que ella no se las dio porque él no llevaba bolsillos, ignorando que ella las portara en el bolso. Negó que en su coche hubiera droga, afirmando que debía pertenecer al chico que le compraron la ketamina 'la debió dejar en el coche'.

Interrogado que fue por el Ministerio Público, explicó que habían quedado el jueves para cenar y allí decidieron comprar la sustancia; que el sábado fue a recoger a Caridad pero que no le entregó su parte porque él no llevaba bolsillos en el pantalón y que los demás que habían puesto el fondo no se presentaron en casa de Caridad a recoger lo suyo. Que por miedo no le dijo a la Guardia Civil lo de consumir con todos.

En último término, se practicó prueba pericial a instancia de la defensa, consistente en la declaración de la Psicóloga Dña. Enma , quién tras ratificar su informe obrante a los folios 113 a 126, señaló que procedió a visitar a la acusada en marzo de 2.014, llevó a cabo varias entrevistas semi-estructuradas y que la misma presentaba una dependencia al alcohol desde los 14 años, a la cocaína desde los 18 años y mantenido en el tiempo y desde los 23 años reconoce además un consumo de anfetaminas, ketamina y éxtasis ocasionalmente y que la dirigió al CAD.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública en la modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud ex artículo 368.1 del Código Penal tal y como sostiene el Ministerio Fiscal.

Este ilícito penal exige el concurso de dos requisitos: uno de carácter objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la sustancia estupefaciente (en este caso MDMA, Ketamina y cocaína) y el otro de carácter subjetivo, consistente en la intención o tendencia de destinarla a su difusión mediante la transmisión a terceras personas. Ahora bien, mientras que el primero de estos elementos normalmente es objeto de una prueba directa, mediante la ocupación o intervención de la sustancia, el segundo de ellos suele ser objeto, salvo contadas excepciones en las que se reconoce esta finalidad por el propio acusado, de prueba indiciaria, circunstancial o indirecta que debe inferirse de aquellos otros hechos absolutamente acreditados y unidos con el que se trata de probar por conexiones lógicas propias del criterio humano con enlace preciso y directo y de la que permita acreditarse la intención o dolo básico del injusto, de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, es decir la intención de transmitir la droga a terceras personas.

El hecho de la posesión física en el bolso de mano y entre su ropa interior de sustancia estupefaciente, es un hecho incontrovertido al igual que la cantidad, distribución e identificación de lo intervenido a la acusada, resultando el dato objetivo analizado referido a la naturaleza y características de la sustancia, de la prueba pericial debidamente introducida en el plenario (folios 61 y 62) resultando ser MDMA y Ketamina; sustancias que se hallan catalogadas entre las sustancias que causan grave daño a la salud.

Ninguna duda se ofrece, por tanto, en cuanto a que la sustancia portada en el bolso de mano y en la ropa interior de la acusada le pertenece atendido su reconocimiento pese expresar en el plenario su ignorancia de llevarla encima. En cambio, sí se erigió en caballo de batalla la pertenencia o posesión de la sustancia hallada por la Fuerza Actuante en el vehículo en el cual se había trasladado hasta la Discoteca; bolsa que, merced a la pericial antes referida, contenía un total de 29 bolsitas de distintos colores: 9 bolsitas de color naranja, 8 bolsitas de color negro y 12 bolsitas de color azul, cuyos contenidos resultaron dar positivo en MDMA, Ketamina y cocaína, respectivamente.

Ahora bien, tras la prueba desplegada en el plenario, tal controversia no suscita duda alguna al Tribunal según los testimonios de los dos agentes que depusieron y que fueron los que procedieron a la detención de la acusada, quienes sin fisuras, relataron que era la acusada la que portaba las llaves del vehículo donde se halló la sustancia y que cuando vio la droga primero les dijo que no le pertenecía, para luego indicarles a qué sustancia se correspondía cada color de las bolsitas; manifestación que denota que, frente a lo sostenido en juicio oral, conocía la existencia y naturaleza de la sustancia que transportaba en el interior de la bolsa hallada en el asiento del copiloto del vehículo arrendado por su amigo Calixto , siendo de su pertenencia pues no podemos obviar que dicho asiento era el ocupado por la acusada en el trayecto hacia la Discoteca, siendo la única ocupante del mismo, tal y como afirmó el testigo Calixto y era ella la que portaba las llaves del mismo, sin que sea atendible la versión dada por ambos ocupantes (acusada y Calixto ) en cuanto a que al no encontrarse la misma en un sitio recóndito y que al haber procedido a llevar una transacción de dos gramos de ketamina en el interior del mismo con una persona a quién conocía de antes por dedicarse a la venta de dicha sustancia, ésta debió olvidarse allí dicha bolsa, y por lo tanto le pertenece a ésta. Y decimos que no es atendible primero, por las manifestaciones vertidas por Caridad a los agentes en cuanto identificaba color de la bolsita con tipo de sustancia estupefaciente y en último término por la inverosímil versión dada tanto por la acusada como por Calixto en cuanto a que fue un 'vendedor profesional' de la zona quién, al introducirse en el vehículo para venderles sustancia, debió olvidarse en el asiento delantero todo su alijo, pues raro es que si dicha persona, de la que ningún dato se procuró, dispone de ese único medio de vida y se dedica a la venta de sustancias en una zona de ocio donde tiene asegurada la venta de una cantidad de sustancia estupefaciente nada despreciable, no retorne al lugar para recuperar todo su material y, en cambio, como sostienen la acusada y Calixto se desentienda del mismo dejándolo a disposición de terceros desconocidos. Es más, al momento de su detención en ningún momento, inculpó a esa persona y de ser cierto el hecho de que la bolsa hallada en el interior del vehículo fuera de ese 'vendedor profesional', lo más lógico es que procurara su comparecencia al menos ante el Juzgado para corroborar su versión.

Afirmado lo anterior, trátese pues ahora de motivar el porqué el Tribunal estima también acreditado el elemento subjetivo, extremo sobre el que en puridad versó la práctica totalidad de la prueba practicada que en decidida labor acometió la defensa en el acto plenario, bien que, evaluada conjuntamente, se ha revelado insuficiente para formar criterio en torno a la tesis exculpatoria, asentada en el denominado autoconsumo compartido.

En definitiva, la cuestión sobre la que le corresponde pronunciarse a esta Sala, a efectos de unificar la interpretación del Art. 368 CP , es exclusivamente si la conducta declarada probada es o no subsumible entre las conductas típicas que sanciona el Art. 368, por poderse considerar que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, o bien constituye un comportamiento atípico, que puede encajar en la doctrina del autoconsumo compartido.

Cierto es que el T. Supremo en reiteradas resoluciones ha declarado que en los casos en que la droga ocupada al acusado no es ostentada solo en su propio nombre, sino en nombre y al servicio de - en cierto modo, como «servidor de la posesión»- de un pequeño grupo de drogodependientes o consumidores, que le encarga su adquisición para compartir su consumo y le proporciona el dinero para ello, constituyendo un fondo común, nos encontramos ante una suerte de consumo compartido impune (entre otras, STS Supremo 1402/2014, de 14 de marzo ). Pero no lo es menos, que el fundamento de tal impunidad se encuentra en la no acomodación al tipo de las concretas conductas enjuiciadas, en base a no darse en ellas (por la pequeña cantidad de drogas y su destino al consumo inmediato) el peligro abstracto para el bien jurídico de la salud de indeterminados consumidores cuyo acceso a la droga se promueve o facilita, peligro en que asienta la antijuridicidad material de la conducta, esto es, el contenido sustancial del hecho delictivo, tratándose en aquellos casos sólo de actos concretos de autoconsumo, cuyo carácter atípico e impune debe trascender al que actúa como mandatario de todos los futuros y concretos consumidores.

Mas para ello, se hace preciso que el acto de intermediación no sea - ya por su cuantía, ya por estar remunerado, ya por otras circunstancias - de tal naturaleza, que deba estimarse un acto de promoción o facilitación del consumo a terceros, precisando también la Jurisprudencia que, en los supuestos límite, la decisión sobre el carácter delictivo no puede ser genérica y absoluta, sino concreta y atendidas las circunstancias concurrentes, esto es, caso por caso y siempre en el bien entendido de que la doctrina sobre la atipicidad del consumo compartido, por su carácter excepcional, debe ser admitida con criterio sumamente restrictivo, dada la gravedad del hecho delictivo, su indudable trascendencia social y la entidad del bien jurídico protegido por el tipo penal.

En la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2.013 , se señala que la atipicidad no alcanza a cualquier supuesto en que una persona se desplace a otra localidad para adquirir cantidades relevantes de droga con el fin de repartirla posteriormente entre consumidores varios, cumpliendo una pluralidad de encargos cuyos destinatarios consumirán la droga cuando les interese, pues en estos casos, más que un acto compartido de autoconsumo, se realizan una serie de actos de adquisición, transporte y distribución de droga que evidentemente facilitan y favorecen el consumo indiscriminado de drogas que causan grave daño a la salud, y por ello tienen pleno encaje entre las conductas que se subsumen en el art 368 CP .

Como señala la muy reciente STS 850/2013, de 4 de noviembre , citando la núm. 1102/2003, de 23 de julio , es doctrina reiterada de esta Sala, que la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal de drogas y por lo tanto constituye una conducta típica, pero excepcionalmente deja de serlo cuando se trata de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. Que la droga sea facilitada por quién la posee, para su consumo inmediato. 2. Que la cantidad a consumir sea pequeña. 3. Que la acción se produzca en un lugar cerrado sin riesgo por tanto de acceso de terceros. 4. Que los consumidores sean ya adictos a la droga, y no personas a las que se introduce en ello.

En términos parecidos se pronuncia la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidad las siguientes: a) En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud. b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica. c) La cantidad ha de ser 'insignificante' o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública. e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar. f) Debe tratarse de un consumo inmediato.

Alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente puede ser difícil constatar la concurrencia de alguno de dichos requisitos, que solo podrían concretarse en el futuro.

A la luz de lo someramente esbozado, de lo actuado, y retomando el hilo anterior, es claro que tal doctrina tan solo podría operar hoy aquí, en el supuesto de prueba suficiente y que, además, hubiera formado suficiente convicción en el Tribunal, en orden a corroborar sus necesarios presupuestos, lo que no ha acontecido, como precedentemente se indicaba y se dirá ahora el porqué.

En el caso que nos ocupa resulta patente que si el encargo era la adquisición de 'éxtasis', aportando cada uno de ellos 100 euros, correspondiéndoles 10-11 pastillas, ello mal se compadece con la variedad de sustancias portadas por la acusada, no se trata de una cantidad insignificante y por último, la cantidad no es apta para ser consumida en un solo acto; no se trataba de un consumo inmediato sino que sería en diferentes tomas, espaciadas en el tiempo y no sólo a lo largo de una noche, tal y como se relató en el plenario tanto por la acusada como por sus amigos, ya que era para consumirla 'el fin de semana' de los cierres de las discotecas, el cual según señalaron duraba hasta el miércoles.

A ello debe añadirse que cada miembro del grupo tenía que acudir por su lado a casa de Caridad , no juntos, para repartirse la droga, extremo que no se llevó a cabo por ninguno de los componentes, con lo cual las pastillas que les correspondían (10-11) quedarían a disposición de cada uno de los miembros del grupo, que siempre podrían relacionarse en la discoteca con otras personas que hubieran acudido a dicho establecimiento de diversión, a las que podría distribuir sustancia: la discoteca no es un lugar cerrado al que sólo pudieran acceder los miembros del grupo, sino público, y por tanto la acusada perdería el control de lo que sucediera con las pastillas desde el mismo momento en que las entregara a cada uno de sus compañeros, toda vez que no estaba previsto, según manifestó sobre todo el testigo Pascual , que el consumo lo realizaran juntos, de manera íntima o privada, ellos solos y con la presencia de la acusada, sino que cada uno de ellos lo haría por su cuenta, a lo largo de las cinco días que preveían de fiesta, en varias ingestas, con el consiguiente riesgo de trascendencia fuera del grupo, a otras personas o incluso a otros lugares distintos de la discoteca en la que en un principio, habían quedado, pero nadie del grupo acudió.

Al hilo de lo expuesto, debe recordarse aquí que el artículo 368 del Código Penal no sólo considera punible la venta a terceros, sino cualquier acto de favorecimiento del consumo de esas sustancias, con lo que la conducta descrita desde esta perspectiva, dista mucho de resultar atípica tal y como pretende la defensa. En el presente caso no nos encontramos ante una acción consistente en acopiar 'pastillas' tal y como refirieron todos para su consumo en una sola sesión o encuentro, que es lo típico del consumo compartido, sino como afirmó el testigo Pascual 'cada uno iba a consumir la suya' y Calixto que iba acompañado de la acusada, ni siquiera se procuró de que le entregara su parte, no se trata de un consumo compartido impune sino de la ejecución de una suerte de mandato o encargo de compra, o si se prefiere, de un consumo repartido plenamente punible, en cuanto conducta de favorecimiento o de facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, a las que se refiere el art. 368 del Código Penal .

En suma y tras la prueba practicada en el plenario, la Sala considera que los hechos declarados probados constituyen un acto de promoción o favorecimiento del consumo ilegal de sustancias estupefacientes, sin que pueda tener entrada la atipicidad del consumo compartido por las exigencias objetivas de esta excepcional figura.

Item más, de la inequívoca prueba de cargo y directa valorada, la Sala no puede pasar por alto otros datos probatorios de naturaleza indiciaria o circunstancias, que refuerzan aún más si cable la plena involucración de la acusada en el hecho delictivo que se le imputa; así nos referimos, en primer término, el lugar donde ocultaba la droga (dentro del bolso de mano y en su ropa interior) y en cuanto a la hallada en el vehículo, la forma en la que había sido preparada para su distribución en diversas bolsitas (total de 29) de distintos colores conteniendo cada color un tipo de producto tóxico distinto así como la cantidad de los mismos. Si a ello le aunamos, en cuanto a la cantidad en caso de consumidores, que lo intervenido (9,443 gramos de cocaína, 7,819 gr de Ketamina y 22,469 gramos de MDMA) sobrepasa el acopio que se considera razonable para varios días (en el caso de la cocaína un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días que en el caso de la cocaína es de 7.5 gramos, en cuanto al MDMA 1.440 miligramos), pronto se infiere que el exceso está destinado al tráfico.

Todo ello conduce a la Sala a la inferencia razonable de que las sustancias que le fueron ocupadas a la acusada estaban necesariamente preordenadas al tráfico.

En definitiva, la ponderación del material suministrado autoriza fundadamente a concluir y sostener, en relación a la posesión de autos, su inequívoca vocación difusora a terceros, en suma, el elemento tendencial típico y característico requerido por el artículo 368 del Código Penal , de suerte que los hechos depurados, rectamente habrán de integrar el delito contra la Salud Pública, tal y como postula el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Afirmada la tipicidad de los hechos, debe descartarse la calificación subsidiaria reclamada por la defensa, en cuanto los mismos deben subsumirse en el apartado 2 del art. 368 del C. Penal que establece que se impondrá la pena inferior en grado en los casos en los que el hecho sea de escasa entidad y concurran determinadas circunstancias personales en el culpable (subtipo atenuado).

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia 32/2.011 de 25 de enero entre otras, esta atenuación responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado. Como dice la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable '), que han de concurrir acumulativamente, como se deduce de la propia lectura del precepto y de la utilización de la conjunción copulativa 'y' ( STS 147/2011, 3 de marzo ).

El primer presupuesto de la 'entidad del hecho', debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud de la colectividad ( STS 731/2011 de 13 de julio y 19 de julio y 20 de septiembre de 2011 ). Exponiendo la ultima de esta sentencias que 'Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las sentencias TS num. 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la sentencia del TS de 26 de julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%. Genéricamente en la citada sentencia TS num. 731/2011 se refiere los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa. Indicando la STS de 22 de diciembre de 2011 , con cita de las sentencias 646/2011, de 16 de junio ) y 1330/2011 , de 22 de noviembre, que es claro que cuando el hecho presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

Otras veces la jurisprudencia atiende a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo num. 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

Y en sentencias como las de num. 1266/2011 de 17 de febrero y 887/2011, de 13 de junio , resolvió aplicar el precepto de que se trata a casos en los que el objeto de comercio fue cocaína en cantidades de 28,19 gramos (del 25,5 y 60,4 % de riqueza) y de 7,50 gramos (del 48,74% de riqueza), respectivamente.

El segundo presupuesto viene constituido por las circunstancias personales del penado. Señala la STS de 20 de septiembre de 2011 que no puede incluirse en principio a estos efectos las circunstancias que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad por no ser posible la doble consideración de una misma circunstancia. En igual sentido, STS 32/2011, de 25 de enero , que nos dice: 'Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas; en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos.

Resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1º) El segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero ).

En el caso sometido a la consideración de la Sala, mal puede hablarse de escasa entidad del hecho cuando el 'factum' se refiere al hallazgo tanto en el bolso de mano, en su ropa interior y en el asiento del vehículo, de una variedad de sustancias nada desdeñable valorada en 1.465,31 euros.

Por ello, la Sala estima que no procede la subsunción de los hechos en el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP .

CUARTO.-Debe responder en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal la acusada Caridad por haber ejecutado directa y habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

QUINTO.-La defensa de la acusada, con igual carácter subsidiario a la absolución, interesó la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, si bien con cita en los artículos 21.2 y 20.2º del Código Penal , vendría a invocarse la eximente incompleta y/o la atenuante simple.

A modo de premisa general, debemos señalar que para que la toxicomanía pueda ser apreciada como causa modificativa de la responsabilidad criminal es menester que haya quedado probado que al tiempo de cometer los hechos el inculpado tenía abolidas o mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de la ingestión de las drogas o sustancias estupefacientes o bien porque se hallase en situación de crisis o síndrome de abstinencia o en estado carencial agudo, de manera, que el ansia de obtener las referidas sustancias suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autodominio o autocontrol o las restrinja o limite.

La jurisprudencia del TS es unánime cuando indica que la simple condición de drogadicta de una persona no es suficiente para apreciar en su conducta la concurrencia de la atenuante de drogadicción. Se exige la concurrencia de unos requisitos generales para que una adicción produzca un efecto penológico -ya se pretenda una exclusión de la responsabilidad penal, una eximente incompleta o una mera atenuante vía artículo 21, circunstancias 2ª o 6ª del Código Penal -. Así: a) un requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia sea grave -no cualquier adicción a la droga es suficiente- y que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida; b) un requisito psicológico, o sea, que el sujeto sufra una afectación de las facultades mentales, porque aunque la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, no puede obviarse que la razón de esta norma es la disminución de imputabilidad; c) un requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes; y d) un requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal. En definitiva, de todo lo anterior se desprende que toda la jurisprudencia exige, para apreciar cualquier atenuación de la responsabilidad penal la prueba de, al menos, una adicción y, además, la conexión de la misma con el delito.

Trasladando esas pautas jurisprudenciales al presente supuesto debe convenirse que el soporte probatorio que maneja la defensa de la acusada para mantener la atenuante de drogadicción y/o la eximente incompleta resulta insuficiente. Así, se practicó prueba pericial Psicológica de Dña. Enma , quién tras ratificar su informe obrante a los folios 113 a 126, señaló que tras visitar a Caridad y llevar a cabo tres entrevistas semi-estructuradas, apreció un consumo de alcohol de inicio temprano (14 años), con ingestas de cantidades por encima del umbral y continuado a lo largo de su vida; que respecto a la cocaína identifica su consumo desde los 18 años los fines de semana y mantenido en el tiempo, con un período máximo de abstinencia de 3 meses; reconoce además un consumo de anfetaminas de inicio a los 23 años y mantenido a lo largo del tiempo hasta la actualidad así como de ketamina y éxtasis ocasionalmente. Asimismo en dicho informe se refiere que empezó a mezclar pastillas, cocaína y alcohol cuando salía para pasar la noche divirtiéndose y poder ir a trabajar al día siguiente, continuar la fiesta por la noche y aguantar el fin de semana sin dormir y que según le refiere Caridad podía tomar en un fin de semana hasta 15 pastillas de buena calidad, combinadas con grandes cantidades de alcohol y cocaína (1-2 gramos diarios), siempre en fin de semana. En dicho informe, la perito concluye que la Sra. Caridad cumple criterios para dependencia a sustancias (alcohol, cocaína, anfetaminas), que no presenta ningún tipo de trastorno mental grave o de personalidad y que la misma se encuentra en la fase precontemplativa, es decir, que aunque en algunas ocasiones sus conductas adictivas le causen problemas, no tiene aún conciencia clara de que existe un problema real y mucho menos de la gravedad, siendo derivada al Centro de Ayudas a las Drogodependencias.

Obra a los folios 32 y 33 de las actuaciones, Informe Médico Forense en donde a la exploración física no se observan signos físicos de consumo de drogas ni de abstinencia, que refiere consumo de cocaína, ketamina y éxtasis y con patrón de consumo únicamente de ocio-fin de semana y marihuana de forma ocasional y que se procedió a efectuar una toma de muestra de orina cuyo resultado obra a los folios 96 a 98, detectándose metilendixometilanfetamina (MDMA), metilendioxianfetamina (MDA9 y benzoilecgonina (cocaína), constituyendo ello sólo un indicador de que en los días anteriores a la toma de la muestra en fecha 30 de septiembre de 2.013, había consumido dichas sustancias.

Asimismo, al inicio de la sesión plenaria, la defensa aportó informe del CAD de CŽas Serres de 20 de octubre de 2.014, informando que la Sra. Caridad acudió por primera vez al centro el 10 de marzo, iniciando tratamiento por su problema de abuso de drogas (cocaína, alcohol y drogas de diseño) y que ha asistido regularmente a entrevistas individuales de seguimiento médico y psicoterapéutico, a controles de orina semanales y a sesiones grupales psicoeducativas, presentando evolución favorable, implicándose activamente en su proceso de deshabituación y cambio de estilo de vida.

Con todo, únicamente consta acreditado que la acusada había consumido varias drogas antes de cometer los hechos, puesto que se hallaron restos de benzoilecgonina y MDMA en su orina, sin que conste acreditado ni siquiera si estamos ante una adicta y cuál es el grado de su adicción, ignorándose qué efectos produjo el consumo sobre sus facultades psíquicas. De la prueba practicada a instancia de la defensa no consta ninguna referencia respecto de la influencia del consumo de drogas en la psique de Caridad , no existiendo ninguna referencia a que se encontrara desorientada, con déficit intelectivo, etc; es más el Médico Forense no detectó al momento del reconocimiento, ningún signo indicativo de intoxicación o abstinencia y su propia perito la Sra. Enma , en su informe, concretamente en el apartado 'Conclusión Valorativa' reseña que la Sra. Caridad no presenta ningún tipo de trastorno mental grave o de personalidad.

No se ha probado que su drogadicción estuviera vinculada a fenómenos patológicos somáticos o psíquicos que, por su gravedad, acrecentaran o acentuaran muy notablemente las limitaciones de la capacidad de autocontrol de la acusada, ni que le ocasionaran un déficit de sus facultades que repercutiera de forma severa en su capacidad de comprender la ilicitud de la norma y de adecuar su conducta a esa comprensión.

Por todo ello, siendo reiterada la doctrina que establece que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual (en este caso lúdico), no permite la aplicación de una atenuación, máxime cuando no consta que las drogas estén alterando las facultades superiores que rigen el intelecto humano, ninguna atenuación les será de aplicación por este motivo y mucho menos, como eximente incompleta al no constar acreditada la profunda perturbación que, sin anular, disminuya sensiblemente su capacidad culpabilística, aun conservando la comprensión de la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

SEXTO.-En cuanto a la pena a imponer, de conformidad a lo prevenido en el primer párrafo del art. 368 del Código Penal tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud del cual resulta un arco punitivo que abarca de prisión de 3 a 6 años, y no hallando la Sala motivos para superar el mínimo, se estima ajustada y proporcionada a la gravedad del hecho, la imposición de una pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA del tanto del valor de la sustancia intervenida (1.465,31 euros), sujeta, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad.

SÉPTIMO.-De conformidad a lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

OCTAVO.-En materia de costas procesales es de aplicación la norma del art. 123 del Código Penal , conforme al cual 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'. En consecuencia, procede imponer a la acusada el pago de las devengadas en esta instancia.

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Caridad como autora de un delito contra la Salud Pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (1.465,31 Euros), sujeta en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.

Dése a las sustancias intervenidas el destino legal.

Quede afecto el metálico intervenido al pago de la multa impuesta.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-