Sentencia Penal Nº 128/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 1/2014 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION SEGUNDA

Rollo de Sala nº 1/2014

Procedimiento Penal Abreviado número 120/2011 del

Juzgado de Instrucción nº 6 de Castellón.

SENTENCIA Nº 128 /2014

Ilmos. Sres.

Presidente

D. José Luís Blanco Antón.

Magistrados

D. Horacio Badenes Puentes.

D. Pedro Javier Altares Medina.

En Castellón de la Plana a tres de abril de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral la causa número 1/2014, instruida por el Juzgado de Instrucción número seis de Castellón, en el Procedimiento Penal Abreviado número 120/2011, seguida por delitos de detención ilegal y robo con violencia, contra Juan , mayor de edad, con NIE número NUM000 , nacido en Chinchina, Colombia el NUM001 /1970, hijo de Jose Ignacio y de Ángela , con último domicilio conocido en la AVENIDA000 número NUM002 , NUM003 , NUM003 de Castellón, y con antecedentes penales, que estuvo privado de libertad por esta causa los días 16 y 18 de febrero en detención policial, y del 18 de febrero al 29 de marzo de 2011 en prisión provisional, y actualmente en situación de libertad.

Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Luis Cuesta Merino y el acusado Juan , representado por la Procuradora Dña. Sonia Sánchez Bosquet,y defendido por la Letrada Dña. Alicia Amorós Bellmunt,siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Tramitado el correspondiente Rollo de Sala ante este Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, se celebró juicio oral y público el día 31 de marzo de 2014, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes, y entre ellas el interrogatorio del acusado, la testifical de la víctima, los testigos y la prueba pericial y documental, con el resultado, todo ello, que es de ver en autos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscalmodificó sus conclusiones provisionales con el siguiente contenido final: '1º Puesto de acuerdo en el modo de actuar y en la finalidad lucrativa perseguida con otra persona no identificada, el acusado Juan , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11,30 horas del día 10 de diciembre de 2010 se presentaron en la vivienda que Gines tenía alquilada en el número NUM003 de la CALLE000 de Castellón aprovechando que éste había dejado la puerta abierta porque estaba esperando al fontanero, y, tras entrar en la cocina esgrimiendo una pistola plateada, le espetaron que se tirara al suelo, donde le amordazaron los pies y manos a la espalda con una cinta aislante con la que también le taparon la boca, y una vez maniatado le registraron y, con propósito de propio beneficio, se apoderaron de la cartera que contenía documentación personal y 600 euros, así como de las llaves de la vivienda arrendada y de su domicilio y otros documentos personales, abandonando a continuación el acusado y su acompañante la vivienda dejando maniatado a Gines que ha renunciado a toda indemnización.

2º.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1, de otro delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.1 y de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas de los artículos 237 y 242.1 y 2 del código penal en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, todos ellos en concurso medial del art. 77 del mismo texto legal .

3º.- De dichos delitos es responsable el acusado en concepto de autor del apartado primero del artículo 28 del código penal .

4º.- En los mencionados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5º.- Procede imponer al acusado la pena de cinco años y once meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.'.

TERCERO.-Por la Letrada Dª. Alicia Amorós Bellmunt, en nombre del acusado, elevó a definitivas las conclusiones provisionales: 'Primera: Disconforme con el relato de hechos recogidos en el apartado 1 del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal por existir circunstancias que alteran el mismo.

Segunda: Tales hechos no son constitutivos de delito en las personas de mis representados.

Tercero: No existiendo delito ni falta, no cabe hablar de autoría criminal.

Cuarto: Por dicha razón, no cabe hablar de autoría criminal.

Quinto: No existiendo delito no cabe hablar de circunstancias modificativas d, procedimiento a la libre absolución de mis representados'.

Concedida la palabra al acusado, realizó las alegaciones que estimó pertinentes, con el resultado que obra en la grabación, quedando las actuaciones conclusas para dictar Sentencia.

PRIMERO Y UNICO.- Probado y así expresamente se declara que Juan -mayor de edad, con NIE número NUM000 , nacido en Chinchina, Colombia el NUM001 /1970, hijo de Jose Ignacio y de Ángela , ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia en ejecutoria 26/2012 por un delito de resistencia o grave desobediencia a la autoridad y sus agentes, por robo con violencia e intimidación y por delito de detención ilegal-, junto con otra persona que no ha sido identificada y puestos de común acuerdo en el modo de actuar y en la finalidad lucrativa, sobre las 11,30 horas del día 10 de diciembre de 2010, se presentaron en la vivienda que Gines tenía alquilada en el número NUM003 de la CALLE000 de Castellón.

Y aprovechando que éste había dejado la puerta abierta porque estaba esperando al fontanero, y, tras entrar en la planta baja, esgrimiendo un objeto en forma de pistola plateada, le espetaron que se tirara al suelo, donde le amordazaron los pies y manos a la espalda con una cinta de tipo 'americana', con la que también le taparon la boca. Y una vez maniatado le registraron y, con propósito de propio beneficio, se apoderaron de la cartera que contenía documentación personal y 600 euros, así como de las llaves de la vivienda arrendada y de su domicilio y otros documentos personales. A continuación abandonaron Juan y su acompañante la planta baja, dejando maniatado a Gines , que se liberó al cabo de unos diez minutos.

Gines ha renunciado a toda indemnización.

Fundamentos

PRIMERO.-La plena convicción de este Tribunal en orden a la realidad de los hechos que se declaran probados se fundamenta en la apreciación de las pruebas practicadas con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción, publicidad y derecho de defensa, conforme a la lógica y máximas de experiencia humana, y que se deriva fundamentalmente de la prueba testifical practicada, del interrogatorio del acusado, de los testigos, del resultado de la prueba pericial, y de la documental practicada, y todo ello en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 163, 2 del Código Penal y de un delito del artículo 237 y 242, 1 del Código Penal , en la redacción anterior a la reforma que entró en vigor el día 22 de diciembre de 2010.

Por el acusado Juan se dijo en el acto del juicio oral que está condenado por otra causa, por un atraco a una joyería. Que respecto a los hechos que se le imputan no tiene nada que ver con ellos. Dice que conoce donde está la casa, y que es una cada donde hay mujeres. Añade que había estado en la casa antes, en noviembre. Que allí le recibió una muchacha y que había más gente, hasta tres chicas, pero allí no vio ningún hombre. Dice que fue dos veces sólo, y luego con un amigo, pero no le abrieron. Dice que fue en noviembre o diciembre. Dice que no dijo lo que dijo en Instrucción, o no lo recogerían bien, ya que por las direcciones no sabía donde era. Dijo que el que esté su huella es que habría estado, y si esa casa no fuera un lugar de alterne no podría estar allí su huella.

A preguntas de su Letrada dice que ha estado en esa casa en varias ocasiones, y que arriba están las habitaciones, y son dos plantas. Añade que el día 10 de diciembre estuvo con la niña de su mujer en el hospital desde la 8 de la mañana. El vivía con su hermana, con Gerardo , con su mujer, y con la hija de su mujer. Dice que su hermana sabía que ese día iba al hospital, y que salieron ese día casi juntos, Añade que ahora está separado y su ex mujer está en Colombia. Dice que la vivienda era una entrada, con una salita que tenía lo necesario abajo y al fondo había una escalera que subía, como una vivienda normal. Añade que no está en España de forma regular, que vino en el 2005 y se casó, pero le denegaron los papeles.

Por el testigo D. Gines , dijo en tiene 76 años y era empleado, que tenía alquilada esa casa desde hacía 4 o 5 meses, y que la alquiló porque tenía un hijo, que se iba a separar. Añade que a ese local no iba con frecuencia, sino cada cuatro o seis días. La casa no la utilizaba para nada. Alguna vez ha llevado alguna amiga, pero contadas veces. Dice que esa casa no ha sido un lugar de alterne, y que la dueña vivía a 50 metros. Dice que ese día esperaba al fontanero para que le arreglara un grifo. Oyó un ruido, y entró entonces un individuo con una pistola, y él le dijo que se lo llevara todo, y que no le hiciera nada. Empezó a atarle los pies y las manos con cinta aislante. Le quitó todo lo que llevaba y le amordazó todo. Dedujo que eran dos personas, y que uno dijo al otro que preparara la moto para irse. Solo vio al que llevaba la pistola. Le quitaron todo, y 600 euros que llevaba para pagar el seguro del coche de su hijo. También le quitaron una radio. Dice que arriba no había nada, una habitación y el cuarto de baño. Añade que todo duró dos o tres minutos, y le pusieron con las manos en la espalda y los pies atados, y le dejaron en el suelo. Añade que tardó unos diez minutos en poderse quitar las ataduras.

A la defensa del acusado contestó que el dinero era para el seguro a todo riesgo del vehículo de su hijo, y que iba a pagarlo ese día a una Agencia que estaba cerca, de Hugo . Dice que llevaba 4 o 5 meses arrendado, que había una puerta de hierro, con una cortina, y una cocina, y en la parte de arriba una habitación y un baño. Ese día dejó la puerta abierta, y dice que puede que la puerta la dejaran los atracadores, igual que cuando él entró. Añade que en su casa vivía solo, y que alquiló la vivienda por su hijo, y no por sus amigas, y dice que no es cierto que lo alquiló para no incomodar a sus hijos. Dice que los atracadores fueron dos, pero no vio al segundo. Añade que los dos llevaban el mismo pantalón, un pantalón vaquero, pero luego dice que no sabe si eran uno o dos. Dice que el dinero se lo quitaron cuando ya estaba atado, y tardó unos diez minutos en quitárselo todo, hasta que las cintas cedieron. Dice que en la cocina tenía algún cubierto, cuchillo, tijera, tenedores y poco más, pero no lo utilizaba para guisar. Dice que la pistola era muy larga y de hierro.

Por el testigo, Inspector Jefe con número P.N. NUM004 dijo que les llamaron y acudieron al lugar, y allí se entrevistaron con el señor. Dice que el no fue, pero sabe que salió alguna huella. Añade que la forma en la que se encontraba la huella, no podía ser dejada por alguien desde fuera de la vivienda. Añade que era una huella limpia y reciente según la Policía Científica, y que según el señor el limpiaba la puerta. Dice que sobre el acusado realizaron vigilancias que no llevaron a ningún resultado, porque fueron vistos, que también solicitaron intervenciones telefónicas, pero no se las otorgaron. Dice también que dos meses antes cometieron un hecho similar, y el acusado fue reconocido por la víctima. Añade que no sabían que esa casa fuera una casa de citas. Y dice que la cinta era cinta americana, aislante, de paquetería y ancha.

Por el Agente con P.N. NUM005 se dijo que fue uno de los Agentes que fue al lugar, que habló con el propietario que estaba nervioso y les contó lo que había pasado. Dice que los datos de la americana los desconoce.

Por la testigo Amanda dijo que era hermana del acusado. Que en diciembre de 2010 vivía con su hermano, cuñada, la niña y un señor. Dice que ese día estuvo en la vivienda y vio a su hermano, y él se fue con la niña al hospital a las 8 de mañana, porque ese día operaban a la niña de las amigdalas. Añade que no lo vio regresar a casa. Dice que su hermano a las 11, 30 estaba en el hospital, pero no le vio regresar a casa.

Por el testigo Pedro Enrique , dijo que conoció al acusado por medio de una amigo. Dice que había ido a la calle Villaroig número uno de Castellón, y que era una casa de chicas. Que fueron un par de veces con diferentes amigos, y añade que la vivienda estaba anunciada en el periódico y que ponía la calle. Llegó a entrar a la vivienda con otros amigos. Ellas cobraban, tenía una cortina, y arriba tenían las habitaciones. Era una vivienda normal, ellos eran tres, y en la parte de arriba habían tres o cuatro habitaciones. Acudió él con el señor Juan , y estuvieron allí, y un día tocaron a la puerta pero no les abrieron. A preguntas del Ministerio Fiscal dice que la parte de abajo era llana y les dijeron que subieran. No sabe si había una barra, y que las chicas eran checas. Dice que no sabe si se equivoca de casa y fue con tres amigos, pero no sabe el número de la casa. Dice que no se acuerda como era la parte de abajo.

Por el Agentes con número P.N. NUM006 y P.N. NUM007 se ratificaron en los informes periciales realizados. El primer Agente fue el que realizó la inspección ocular. Dice que la huella se encontró en la puerta de acceso, y en el panel de la puerta en su parte exterior, y en posición del interior hacia fuera, y esa huella sólo podía ser el resultado de abrir la puerta desde dentro, y con un solo dedo. Era un fragmento de una sola huella, y tenía buena calidad. Dice que en el interior no salieron huellas, ya que la vivienda estaba bastante limpia. La huella es la típica habitual para abrir una puerta. Dice que la huella encontrada era la anular de la mano derecha. Que la cotejaron con el Romulo y salieron un serie de candidatos, y luego cotejaron los datos manualmente estableciendo al menos doce puntos de coincidencia, lo que dio la conformidad de la huella con la del acusado. Por el Agente con número P.N. NUM006 se dijo que la cinta encontrada era de tipo americana, de color plata en el exterior, y en el interior adhesiva, de unos cinco centímetros de ancho.

Pues bien, a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y de la documental obrante en las actuaciones, esta Sala, no tiene duda que Juan , junto con otra persona que por ahora no ha sido identificada, entró en la vivienda de la CALLE000 número NUM003 de Castellón y cometió los hechos que se declaran probados. El anterior, al salir de dicha vivienda, dejó su huella dactilar en la puerta de la misma, lo que lleva a la convicción de esta Sala de la autoría de los hechos. Los hechos sucedieron sobre las 11, 30 horas del día 10 de diciembre de 2010, e instantes después de los mismos, la víctima estaba declarando sobre los hechos en las dependencias de la Comisaría de Policía -folio numero 6-. Como consecuencia de la inspección ocular realizada en la vivienda a las 14 horas del día 10/12/2010 -folio 17 de las actuaciones-, se encontró una huella identificada como TO2, que estaba impresa desde el interior del domicilio al exterior, lo que quiere decir que es la huella dejada por una persona que abre la puerta desde dentro del domicilio para salir del mismo -como así se ha indicado por los Agentes de Policía que han declarado en el plenario-. Dicha huella fue identificada como perteneciente a Juan -folio número 19, 20 y 21-.

El testigo víctima de los hechos no reconoció al acusado en la rueda de reconocimiento realizada -folio número 85-. Sin embargo, ello no es óbice para condenarlo por el hecho, puesto que ya dijo el testigo, que no vio la cara de los atracadores. Además de ello, las coartadas dadas por el acusado no adquieren ningún tipo de relevancia al efecto de acreditar que el mismo no estuvo en dicha casa en día de los hechos, añadiendo que dicha vivienda, casa o local era una casa de citas donde se ejercía la prostitución. Las fotografías obrantes al folio número 18, no nos dan a entender que se pueda estar ante una casa de citas. La Policía Judicial no hace constar en ningún momento que se trate de una casa de citas, y eso que llegaron instantes después de cometerse el hecho denunciado. La declaración del Inspector Jefe en el acto del juicio también corrobora dicho extremo, manifestando que ellos no tenían dicha vivienda como que fuera una casa de citas. Por otro lado, la declaración de la víctima también es totalmente creíble. El testigo ha tenido algunas contradicciones entre las declaraciones prestadas en la Comisaría y en el Juzgado de Instrucción, y la declaración en el juicio oral, pero no las estimamos relevantes, sino más bien en sentido de intentar, no dar a conocer el verdadero motivo del porqué había alquilado aquel bajo. El testigo Pedro Enrique dice que ese bajo era una casa de citas, e incluso en las primeras preguntas que se le hacen, contesta que el local es el de la CALLE000 número NUM003 , y dice que en la parte de arriba habían varias habitaciones, cuando ello no era así. La Policía, instantes después de sucedidos los hechos, y cuando realiza la toma de huellas, sólo consigue dos huellas en la vivienda, lo que nos lleva también a la conclusión, que aquel lugar no podía ser una casa de citas, en la que se ejerciera la prostitución, puesto que de serlo, además, la existencia de huellas hubiera sido notable. En consecuencia, el atraco ocurrió, y el acusado dejó su huella en la puerta probablemente cuando salió del bajo, y no con anterioridad por haber estado allí, ya que dicho local no era una casa en la que se ejercía la prostitución. Además de ello, días después de producirse los hechos, se dejó el local por la víctima.

En segundo lugar se dice por el acusado que aquel día y hora estuvo con la hija de su ex mujer en el hospitial. Al folio número 220 consta copia de un informe de alta de Margarita -que tiene el segundo apellido de su ex mujer, por lo que podemos pensar que se trata de la hija de la misma-. Por parte del acusado se dice que el día 10 de diciembre de 2010, sobre las 8 de la mañana, salió de casa con su hija y su mujer para ir al hospital. Por la hermana del acusado, también se ha ratificado en dicho extremo. Sin embargo, al folio 105 de las actuaciones consta una mera copia de un Libro de Familia en la que se recoge el matrimonio entre Juan y Salvadora , sin que quede acreditado, tanto la verdadera filiación de Margarita , como la fecha en concreto en la que se separaron. A pesar de ello, en el informe de alta de Margarita se hace constar que la fecha de ingreso en el hospital es el día 22 de noviembre de 2010, y la fecha de alta es la del 24 de noviembre por un problema de roncopatía crónica, y que se le da para control en consulta externa de ORL, para el día 10 de diciembre a las 11, 15 horas. Por lo tanto, ninguna operación resulta de dicho informe que se le hiciera el día 10 de diciembre de 2010, no quedando acreditado que Margarita tuviera que estar a primera hora de dicho día en el Hospital, puesto que según el documento aportado, era una mera consulta de control a las 11, 15 horas de dicho día. Además de todo ello, tampoco queda acreditado que el acusado acudiera dicho día con la menor a dicha consulta. La hermana del acusado dice que se fueron todos a las 8 de la mañana, cuando ella también se iba a trabajar, pero la pregunta y respuesta es bastante sencilla ¿ para que tenían que ir a las 8 de la mañana si la consulta programada era a las 11, 15 horas?.

Por todo lo anterior, y a la vista de las manifestaciones del testigo Pedro Enrique y de la hermana del acusado, y de las contradicciones relevantes con los datos que obran en el procedimiento, y a la vista de las pruebas practicadas, estimamos que dichas declaraciones testificales, se pueden haber realizado presuntamente faltando a la verdad, por lo que habiendo sido apercibidos de las consecuencia de una declaración falsa, procede deducir testimonio de lo actuado en tal sentido, por si los hechos fueran constitutivos de un delito de falso testimonio en causa penal.

SEGUNDO.- Apreciada la participación de Juan en los hechos declarados probados, es necesario tipificar los mismos.

Para ello, se deben traer a colación las siguientes resoluciones: Audiencia Provincial de Madrid, sec. 23ª, S 2-4-2013, nº 52/2013, rec. 105/2011 . Pte: Mozo Muelas, Rafael: 'PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos: a) un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 del Código Penal EDL1995/16398 .

Ninguna duda plantea la concurrencia del ánimo de lucro, ajenidad del dinero y efectos sustraídos, y la concurrencia de una conducta violenta e intimidatoria ejercida por los acusados contra las víctimas desde el mismo momento que entraron en la vivienda con la finalidad de apoderarse del dinero y demás efectos de valor que encontrasen. La concurrencia de dichos elementos aparece acreditada mediante las declaraciones de Evelio en la fase de instrucción y en el juicio oral quien de forma reiterada, relató la conducta desplegada por cada uno de los acusados a los que identificó en las ruedas de reconocimiento practicadas en el juzgado y ratificó en el Juicio Oral. La versión de la víctima viene corroborada por la declaración de Gabriela que se encontraba en la vivienda cuando ocurrieron los hechos, por las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional num. NUM007, NUM008, NUM009, que acudieron al domicilio de Evelio y vieron signos de registro, desorden, dormitorios revueltos y un hombre y una chica en el interior de la vivienda, presentando el hombre lesiones en la espalda. Contamos también con el testimonio de Zulima que describió las joyas sustraídas y aportó extracto bancario y justificante de las joyas adquiridas.

La Sala, sin embargo, no ha estimado acreditada la concurrencia del delito descrito en el art. 242. 2 del Código Penal EDL1995/16398 , vigente en el momento de los hechos, al no haberse probado el uso de armas u otros medios peligrosos por parte de los acusados.

Evelio ha relatado en sus declaraciones que entraron los acusados con una pistola cada uno, le golpearon con ellas, le pidieron lo que tenía, sabía que eran de verdad.

Se consideran armas de fuego todas aquellas que puedan propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, tales como pistolas, revólveres, rifles, etc. Las armas de fuego para tener esta consideración deben hallarse en perfecto estado de funcionamiento, hasta el punto de poder disparar proyectiles con ellas. Se viene estimando por la jurisprudencia que las armas que no tienen este carácter por ser inidoneas para el disparo, pueden constituir medios peligrosos integrados en el subtipo y serán operantes en el caso de que la pistola simulada se halle integrada por materiales compactos y duros que permitan su utilización como medio agresivo de naturaleza contundente ( STS 4-02-2000 y 20-02-2002 ).

Es preciso también, subrayar, que debe constar en la sentencia el buen estado de funcionamiento cuando se trata de armas de fuego, porque el subtipo agravado descrito en el art. 242.2 del Código Penal EDL1995/16398 no castiga la intimidación, que se incluye en el tipo básico, sino el aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor al emplear un arma de fuego, que no se daría si ésta no fuera apta para el disparo.

En consecuencia, no habiéndose intervenido las pistolas utilizadas en el robo no podemos afirmar de forma expresa y sin ninguna duda que sean idóneas para el disparo ni tampoco sabemos sus características y materiales que integran su composición para poder sostener que constituyen un medio peligroso, por ello solamente hemos estimado acreditados los elementos básicos del delito de robo descrito en el art. 242. 1 del Código Penal EDL1995/16398, pues tampoco la naturaleza de las lesiones sufridas por Evelio en la cabeza permite concluir que las pistolas fueran un medio peligroso. Por otro lado, aunque los acusados utilizaron una plancha caliente, que se encontraba en la vivienda y la aplicaron sobre la espalda y antebrazo izquierdo de Evelio , y se puede considerar como un instrumento peligroso, sin embargo, las armas o instrumentos peligrosos han de llevarse o portarse por los autores, no concurriendo la agravación cuando se cogen in situ ( STS 1620/2001, de 25 de septiembre y 824/2002, de 15 de mayo ). Como exponen las STS 1768/2003, de 2 de enero de 2004 y 472/2007, de 24 de mayo , que recogen el acuerdo general de la Sala II del Tribunal Supremo, quedan fuera del subtipo agravado del art. 242.2 los supuestos de uso de arma tomada in situ, por aplicación de la literalidad de dicho precepto, pues requiere que el delincuente 'lleve' el arma o instrumento peligroso, es decir, se haya perpetrado del mismo antes de cometer el delito, por la mayor potencialidad agresiva que determina su acción y en consecuencia, la mayor antijuridicidad del comportamiento penal desplegado. Dicho requisito, incluido en el art. 242.2, vigente en la fecha que ocurrieron los hechos enjuiciados, ha sido suprimido por la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio de 2010 EDL2010/101204 , que entró en vigor el día 23 de diciembre de 2010 y reguló dicho subtipo agravado en el art. 242.3, que lógicamente no puede ser aplicado retroactivamente en perjuicio de los acusados.

b) Los hechos también son constitutivos de un delito de allanamiento de morada descrito en el art. 202.1 del Código Penal EDL1995/16398 , que castiga al particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha creado un cuerpo de doctrina y ha señalado al respecto: 1) El reconocimiento de la compatibilidad entre las infracciones de allanamiento de morada y de robo con violencia e intimidación, en atención a la diversidad de bienes jurídicos de distinta naturaleza, la intimidad personal e inviolabilidad del domicilio en la primera y el patrimonio en la segunda, así como la no exigencia de un especial elemento subjetivo en el allanamiento de morada y la ausencia en el Código Penal de 1995 EDL1995/16398 de una característica especial de robo con violencia o intimidación, como ocurre en el robo con fuerza del art. 242.1. 2 ) La perpetración de un robo con violencia o intimidación en morada ajena, a la que se haya accedido de forma ilegítima, supone la existencia de un concurso medial entre los delitos de allanamiento y robo si se aprecia una relación instrumental de medio a fin, a penar conforme al art. 77 del C.P EDL1995/16398 y 3) Basta para la configuración del delito de allanamiento de morada con la concurrencia de un dolo genérico, conciencia y voluntad de acceder a la morada ajena, contra la voluntad de su ocupante o morador. ( STS 7-11-2001 , 14-03-2003 y 30-06-2004 ).

Los acusados entraron en la vivienda de Evelio , que constituye su domicilio habitual y el de su familia y permanecieron en ella contra su voluntad, vulnerando su intimidad personal y familiar, encontrándose también en el domicilio Gabriela , hija de la compañera sentimental de Evelio .

La reforma del Código Penal EDL1995/16398 por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio EDL2010/101204 ha introducido en el artículo 242.2 el subtipo agravado de robo con violencia e intimidación en casa habitada, modificación que en nada altera los elementos del tipo ni la pena que se pueda imponer, en base a la doctrina jurisprudencial expuesta, siguiendo la calificación del Ministerio Fiscal, que aplica los preceptos vigentes en el momento de cometerse los hechos.

Ahora bien, la Sala considera que no es aplicable el supuesto agravado de ejecutar el hecho con violencia e intimidación, pues, de un lado, no se empleó violencia material como medio de ejecución del allanamiento, ni tampoco violencia o intimidación sobre sus moradores para entrar o mantenerse en la vivienda ajena, pues la conducta violenta de atar a Gabriela , así como atar y golpear a Evelio integran los elementos del tipo penal de robo con violencia, ya descritos, pero el principio 'non bis in idem' impide tomar en consideración la violencia para aplicar el subtipo agravado del art. 202.2 del Código Penal EDL1995/16398. '.

a).-De acuerdo con la anterior doctrina tenemos por lo tanto que los hechos probados son constitutivos en primer lugar, de un delito de robo con violencia o intimidacióndel art. 242.1 del Código Penal . No se plantea ninguna duda respecto a la concurrencia en los hechos del ánimo de lucro, de la ajeneidad de lo sustraído, y la concurrencia de una conducta violenta e intimidatoria ejercida por el acusado contra la víctima, desde el mismo momento que entró en la vivienda con la finalidad de apoderarse del dinero y demás efectos de valor que encontrasen. Dicho extremo ha quedado acreditado por la narración de los hechos por parte de la víctima, que dijo que los atracadores, entraron esgrimiendo un objeto en forma de pistola plateada, le obligaron a que se tirara al suelo, donde le amordazaron los pies y manos a la espalda con una cinta de tipo 'americana' -con la que también le taparon la boca-, y una vez maniatado, le registraron, y con propósito de propio beneficio, y se apoderaron de la cartera que contenía documentación personal y 600 euros, así como de las llaves y algún otro objeto.

Sin embargo, no estimamos acreditada la concurrencia del delito descrito en el art. 242. 2 del Código Penal por el que es acusado por el Ministerio Fiscal y vigente en el momento de los hechos, al no haberse probado el uso de armas u otros medios peligrosos por parte de los acusados. Se dice por la víctima que uno de los que entraron en la vivienda portaba un arma de hierro y larga, pero no se ha intervenido dicha arma, no se sabe si la misma era idónea para el disparo, ni tampoco sabemos sus características y materiales que integran su composición para poder sostener que constituyen un medio peligroso. Por ello solamente hemos estimado como acreditados los elementos básicos del delito de robo descrito en el art. 242.1 del Código Penal , ya que afortunadamente, tampoco hubo lesiones a la víctima, con la que se podría concluir que el objeto que llevaba el agresor fuera un medio peligroso.

b).-No consideramos que estemos ante un delito de allanamiento de moradadescrito en el art. 202.1 del Código Penal , que castiga al particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador.

Es posible la compatibilidad entre el delito de robo y el allanamiento de morada, pero lo que falta en este supuesto, es que en el local en el que se cometió el robo, no era la morada de la víctima. En el allanamiento de morada el bien jurídico protegido es la intimidad de los moradores de la vivienda como reducto íntimo de la vida personal y lugar de desarrollo de la vida familiar con exclusión de terceros -aun de forma transitoria o temporal-. Sin embargo, en este supuesto en concreto, el lugar en el que se cometió el hecho delictivo, no era el domicilio habitual de la víctima, y no tiene por ello la consideración de casa habitada, ni era su segunda vivienda. Sólo iba allí a pasar algunos ratos, ni allí cocinaba, ni la parte de las habitaciones la usaba.

Por ello, consideramos que no pueden ser los hechos castigados como allanamiento de morada, por lo que procede su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de detención ilegaldel artículo 163, 2 del cp , pero no el artículo 163, 1 del cp ..

En cuanto al tipo básico de detención ilegal, descrito en el artículo 163.1 del C. Penal , el Tribunal Supremo ( S.T.S 12-04-1997 , 23-01-2003 y 24-06-2005 ), señala como elementos necesarios para su aplicación, el objetivo de encerrar o detener a una persona, privándole de libertad, y el subjetivo, de dolo o voluntad del sujeto agente de privar a sus víctimas de esa libertad.

Ha de practicarse contra o sin la voluntad de la víctima, pues la forma comisiva está representada por los verbos nucleares de 'encerrar' o 'detener' fieles exponentes de un acto eminentemente coactivo, realizado contra la voluntad o sin la voluntad de una persona.

El bien jurídico protegido es la facultad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 de la C.E . Esta libertad se cercena, bien obligando a la persona a permanecer en un determinado sitio cerrado (encerrar), o bien impidiéndole moverse en un espacio abierto (detención) ( S.T.S 5-03-2001 , y 1-03-2002 y 24-06-2005 ); dicho delito exige ánimo de privar de la facultad deambulatoria a una persona durante cierto tiempo; exige que se actúe intencionada y dolosamente, siendo irrelevantes los móviles, pues el tipo penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas ( S.T.S 8-10-2002 y 4-02-2003 ). No requiere necesariamente fuerza o violencia ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el precepto está permitido cualquier medio comisivo. El delito se perfecciona en el instante mismo en que la detención se produce, pues se trata de una infracción de consumación instantánea ( STS 5-03-2001 , 1-04-2003 y 27-09-2006 , aunque el principio de ofensividad exige una mínima duración de la acción típica ( STS 28-01-2005 ).

El Tribunal Supremo ha establecido que estaremos ante un concurso real de delitos del art. 73 del Código Penal cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una vez terminada la conducta típica del robo ( STS 12-07-2002 ), cuando ya el robo se ha consumado y la detención se realiza a continuación, o si concluido el robo los autores realizan una acción para evitar la libertad de la víctima. ( sts 9-06-2006 Y 16-02-2007 ) y también se aprecia cuando la privación de libertad aparezca como un agregado sobreabundante, como un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores, suficiente en sí misma para cometer el robo. Por consiguiente se ha de valorar si estamos ante un concurso de normas o de delitos, real o ideal. En esta línea la STS 1424/2005, de 5 de diciembre , argumenta al respecto que si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal. O dicho de otra forma: si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento; en caso contrario estaríamos en un concurso de delitos ( STS 479/2003, de 31 de marzo ; 1323/2009, de 30 de diciembre y 383/2010 ).

En el concurso de normas se parte de la idea de que todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Cuando esa detención, en coincidencia temporal con el robo sea pues más o menos instantánea o de mínima duración habrá concurso de normas del art. 8. 3º ( STS 1117/2001, de 12 de junio ; 532/2002, de 4 de marzo y 1146/2002, de 17 de junio ). También se apreció cuando se privó de libertad al ocupante de la vivienda mientras los procesados la registraban en busca de lucro, porque no excedió la detención de lo preciso para cometer el robo, y por ello queda absorbida por éste ( STS 408/2000, de 13 de diciembre y 1634/2001, de 4 de noviembre ), o bien cuando la detención duró quince o veinte minutos ( STS 372/2003, de 14 de marzo ), y en todo caso, cuando la detención no excedió del tiempo necesario para el apoderamiento ( STS 1323/2009 y STS 973/2010, de 20 de mayo ).

Según la Sentencia de Audiencia Provincial de Valencia, sec. 2ª, S 15-3-2013, nº 238/2013, rec. 71/2012 . Pte: Ortega Lorente, José Manuel: '.... Para la determinación de si las privaciones de libertad a las que se vieron sometidos José María, Benita y sus dos hijos menores son constitutivas de cuatro delitos de detención ilegal y, en ese caso, si su relación con los anteriores es medial o real, deberemos tener en cuenta la duración de las privaciones de libertad y su vinculación con los actos depredatorios. Señala la STS, 2ª de 24 de mayo de 2007 EDJ2007/70166 (ROJ: STS 3938/2007 ): 'la jurisprudencia consolidada de esta Sala en relación con la cuestión suscitada, distingue en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas (...) existirá concurso de normas (...), únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( artículo 8.3 CP EDL1995/16398 ) (también SSTS 1632 EDJ2002/39430 y 1706/2002 EDJ2002/44041 , 372/2003 EDJ2003/6582 o 931 EDJ2004/159694 y 1134/2004 EDJ2004/159739). Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo.

En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso idealsiempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente ( artículo 77.1 CP ) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos.

Por último, el concurso realentre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento).'

Conforme a tales parámetros, la privación de libertad sufrida por los ocupantes de la vivienda entraría dentro del segundo de los supuestos. Sufrieron una privación de libertad durante un tiempo prolongado. Dichas privaciones de libertad excedían del mínimo indispensable para ejecutar la acción depredatorias y estaban condicionadas en su duración, al tiempo, indeterminado, que precisaran los asaltantes para conseguir su propósito. Es así que no cabe considerar que tales privaciones de libertad quedaran absorbidas por la violencia propia de la acción depredatoria, aunque tampoco cabe considerar -en tanto que duraron poco tiempo más que lo que duró la propia acción contra el patrimonio- que constituyeran privaciones de libertad desconectadas que rebasaran en su duración el ámbito temporal propio para el desarrollo del delito de robo. Por ello, tales detenciones ilegales se encuentran en situación de concurso medial con el delito de robo con violencia e intimidación -esta solución es la que para un caso muy similar dio la STS de 13 de marzo de 2012 EDJ2012/44807 (ROJ STS 1801/2012 )-....'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sec. 10ª, S 16-4-2012, nº 184/2012, rec. 1/2012 . Pte: Martínez Marfil, Javier dice: '... En un supuesto semejante, de robo cometido con armas en el que también se ató y amordazó a las víctimas, el TS declara que la privación de la libertad fue desde el primer momento un elemento adicionala la violencia ejercida por los autores mediante las armas que portaban, pues la acción de atar y amordazar a las víctimas aparece con un plus de reprochabilidad que no puede ser considerado dentro del designio unitario del delito patrimonial. Concretamente, en la STS 273/2003 de 26 de febrero EDJ2003/6568, analizando una situación idéntica a la considerada se indicaba: ' El acusado y los otros partícipes ataron y amordazaron a las víctimas del robo y las abandonaron, después de consumado el delito, desentendiéndose de la libertad de aquéllas. Por lo tanto, resulta evidente que una privación de la libertad que se prolongó por la propia acción de los autores más allá del tiempo necesario para el apoderamiento, no puede ser considerada como parte del ejercicio de la violencia típica. A partir del momento en el que el robo se consumó, la privación de la libertad adquiere una significación propia, que no se elimina por el sólo hecho de que las víctimas hayan recuperado su capacidad de movimiento por sí mismas. Sin perjuicio de lo dicho, debemos señalar que en el presente caso, la privación de la libertad fue desde el primer momento un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores mediante las armas que portaban, pues la acción de atar y amordazar a las víctimas aparece como un agregado sobreabundante que no puede ser considerado dentro de la unidad de acción propia del delito de robo '.

Además de cuanto antecede hay que concluir que nos encontramos ante el supuesto del artículo 163, 2 del cp .La importancia del dolo en este tipo de delitos es fundamental, es decir ha de indagarse en la voluntad de los autores, más allá de que un golpe de fortuna o la habilidad de la víctima acabe con una situación de inmovilización o encierro que los autores no querían que cesare tan pronto. No se olvide tampoco que estamos ante un delito instantáneo.

La STS de 10 de abril de 2.003 , desde el análisis del dolo ofrece líneas interesantes para subsumir en el tipo privilegiado del núm. 2 del art 163 CP aquellos supuestos donde el modus cautivatorio de los autores concede posibilidades queridas de autoliberación o ayuda previsible de terceros a los privados le libertad. Expone tal STS: 'En línea de principio la Jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la realización de actos directos y voluntarios por parte de los autores que por sí solos manifiesten la voluntad de liberación de la víctima y precisamente por ello no ha reconocido la aplicación de dicha atenuación en aquellos casos en que, mediando el abandono del lugar por los guardianes, el detenido queda inmovilizado o encerrado de forma que por sí sólo no puede obtener su libertad. Ahora bien, la doctrina anterior no puede entenderse sin algunas matizaciones. En primer lugar, partiendo desde luego del abandono del lugar por los acusados, cuando éstos han actuado de forma que la autoliberación no entrañe dificultades para la víctima y ésta pueda acceder a la libertad fácilmente, bien porque las ligaduras sean poco consistentes o porque el lugar de la detención no esté asegurado. En segundo lugar, cuando la presencia de terceras personas sea segura e inmediata y dicha representación haya sido tenida en cuenta por los acusados. Sin embargo, lo que no puede dar lugar al subtipo atenuado es la liberación por terceros de la víctima cuando su intervención es casual y desde luego no prevista o contemplada por los autores. Si la representación de éstos pasa por la liberación inmediata por la concurrencia de estas circunstancias el dolo de los mismos no abarcará la privación de libertad indefinida del detenido.'

Y tal STS de 10 de abril de 2.003 no admite la impunidad, sino la aplicación del núm. 2 del art 163 indicando: 'El supuesto de hecho contemplado en esta sentencia no es exactamente extrapolable al presente, pues en aquél la víctima carecía de cualquier clase de atadura, aunque uno de sus secuestradores permanecía en el vehículo. Sin embargo, en principio se refiere a una situación en la cual los propios secuestradores han propiciado la autoliberación mediante actos inequívocos. Pues bien, esta es la conclusión de la Audiencia cuando se refiere al abandono definitivo del lugar por los secuestradores y al hecho de que el recurrente se desatase con facilidad y saliese de la furgoneta levantando también fácilmente una palanquita de la cerradura interior. Es evidente que de haber persistido en su propósito los raptores habrían podido desplegar una actividad más consistente para impedir la salida de la víctima. Por ello la aplicación que ha hecho el Tribunal de instancia del subtipo atenuado en el presente caso no es irrazonable ni violenta el entendimiento del precepto teniendo en cuenta los hechos declarados probados.'

Yendo a casos similares, la STS de 27 de dic. de 1997 , partiendo de un caso de maniatamiento, con la siguiente referencia como hecho probado al final: '(....) Ascension . estuvo en dicha situación transcurridos unos minutos después de producirse la sustracción hasta que consiguió liberarse.' razona: 'Ciertamente, en ese caso, la empleada estuvo retenida en un tiempo que excedía del que fue preciso para efectuar la sustracción de dinero y efectos y quedó privada de dicha libertad cuando las acusadas se ausentaron de la tienda y sólo pudo liberarse pasado un tiempo una vez que logró cortar el pañuelo con la cuchilla del porta rollo metálico al que la habían atado. Ha habido supresión dolosa de la libertad de movimientos con cierta duración en el tiempo que permite afirmar su autonomía con relación al delito de robo en el que no queda subsumida.'

Igualmente la STS de 23 de oct. de 1.998 'El motivo debe rechazarse, por ser doctrina consolidada de la Sala que existe el delito de detención ilegal como autónomo y distinto de la privación de la capacidad ambulatoria que suele ser la forma de intimidación en muchos supuestos de robo, en aquellos casos en que se observa un exceso de detención superior al exigible para la comisión del delito de robo. En el caso de autos la detención lo es no por la inmovilización forzada mientras los recurrentes están apoderándose del dinero, sino por dejarles maniatados, es decir, hay una prolongación de la inmovilización no exigida para la consumación del tipo, sino para garantizar el agotamiento del mismo, facilitando la huida y la efectiva disponibilidad del botín. En tal caso es obvio que la detención no es la forma de intimidación empleada para el apoderamiento del botín sino para el aprovechamiento del botín, y es entonces cuando esa detención, autónoma, da lugar al delito de detención ilegal.

La SAP de Navarra de 15 de abril de 1.998 sobre un caso donde se declara probado: '(...) donde se encontraba el vigilante jurado Fulgencio de la S. G. a quien sorprendieron, golpeándolo y desarmándolo y logrando inmovilizarlo, atándole de pies y manos, dejándolo en el interior de la caseta, si bien pudo desatarse por sí mismo al cabo de unos cinco minutos.'

(...)Por otra parte queda acreditado el elemento temporal que, mínimamente, exige la jurisprudencia para que estemos ante el delito de detención ilegal, al margen de que su consumación sea instantánea desde el momento en que se privó de libertad deambulatoria a la víctima. Así no podemos desconocer que en principio la inmovilización era por un tiempo indefinido, pues se le ató de pies y manos y que si duró unos cinco minutos, no se debió a la iniciativa de los acusados sino a que pudo desatarse la víctima.'

Por todo lo expuesto, la acción de la invasión por parte de los atracadores en el bajo de la víctima y la privación de libertad ambulatoria aparece, si bien como un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración exceden de la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, yendo más allá de la propia comisión contra el patrimonio, afectando de un modo relevante y autónomo al bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. No puede olvidarse que los hechos duraron poco, eran dos personas y la víctima era una persona mayor, el lugar en el que se produjeron los hechos no era nada amplio ni grande, por lo que la detención ilegal realizada, aunque con ella se pretendía garantizar en cierto modo el éxito del robo, iba más allá de lo estrictamente necesario, en una gran desproporción. Por consiguiente, existen dos delitos, pero es posible apreciar entre ellos una relación de medio a fin, que se resuelve mediante la aplicación de las normas del artículo 77 del Código Penal para el concurso medial.

CUARTO.- De los anteriores delitos es responsable en concepto de autor el acusado Juan , de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del cp . y en la forma en la que ha sido valorado en los fundamentos anteriores.

Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede concluir que no concurre ninguna.

QUINTO.- Penalidad.

A)Del delito del robo con violencia o intimidación del artículo 241, 1 del cp . Dicho precepto establece que: '1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.'.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 66, 1 , 6 del cp ., procede imponer la pena en la mitad superior de la misma. La actuación del acusado fue realmente sorpresiva, la violencia realizada fue importante, llegando a sujetar y a atar a la víctima en el suelo, en el local que utilizaba de vez en cuando, y que si bien no llega a entenderse como morada, si que le permitía una gran privacidad. Por ello, la pena a imponer será la de tres años y seis meses.

B) Respecto al delito de detención ilegal,dice el artículo 163 que: '1. El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.2. Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado.'.

Por lo tanto, esta Sala considera que el delito cometido de detención ilegal es el del artículo 163, 2 del cp ., por lo que la pena a imponer será la inferior en grado, que será de dos años a cuatro años.De acuerdo con lo establecido en el artículo 66, 1 , 6 del cp ., procede imponer la pena en la mitad superior de la misma, que será de tres años de prisión. La detención se ha producido mediante en el local de su propiedad, siendo atado de manos y pies, y prolongándose unos diez minutos posteriores a cuando se fueron los autores.

Ambos delitos concurren en concurso medial, por lo que de acuerdo con el artículo 77 del Código Penal que establece que: '1.- Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.

2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.'.

La suma de las dos penas a imponer será de tres años y seis meses por el robo y, de tres años por la detención ilegal, lo que hace un total de 6 años y 6 meses, por lo que procede aplicar la regla del artículo 77, 2 del cp .La infracción más grave cometida es el delito de robo con violencia que castiga el hecho con la pena de dos a cinco años de prisión, por lo que su mitad superior será de 3 años y 6 meses a 5 años.

Y esta Sala entiende que procede imponer la pena de cuatro años de prisión, a la vista de las circunstancias personales del acusado, con la existencia de otro delito cometido con anterioridad a éste, y por el que ha sido finalmente condenado, por las circunstancias en las que se produjeron los hechos, por la gravedad de los mismos, y la grave intimidación producida amordazando a la víctima.

Y de acuerdo con el artículo 56 del cp . se impone al condenado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Todo responsable criminalmente del delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios derivados de dicho ilícito, según se establece en los artículos 116 , 109 y concordantes del Código Penal , pero dado que el perjudicado ha renunciado a cualquier tipo de indemnización, no procede hacer pronunciamiento al respecto.

SEPTIMO.- De acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , se imponen al acusado las costas procesales causadas, pero dado que ha sido acusado de tres delitos y condenado por dos de ellos, la costas se imponen en dos tercios de las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación y en concreto los artículos 1 , 2 , 10 , 15 , 16 , 27 , 28 , 55 , 56 , 57 , 61 , 62 , 63 , 70 , 71 , 75 , 76 , 109 , 110 , 116 y 127 del Código Penal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación del artículo 241, 1 del cp ., en concurso ideal con un delito de detención ilegal del artículo 163, 2 del cp ., a la pena de prisión de cuatro años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de dos tercios de las costas procesales causadas.

Y debemos absolver y absolvemos a Juan del delito de allanamiento de morada del que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de un tercio de las costas procesales.

Abónese al condenado los días que estuvo privado de libertad por esta causa. Dedúzcase testimonio de las actuaciones para su remisión al Decanato de los Juzgados de Castellón, por si las manifestaciones realizadas por los testigos Amanda y Pedro Enrique , en el acto del juicio oral, por si fueran constitutivas de un delito de falso testimonio en causa penal.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, que deberá anunciarse ante este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.