Sentencia Penal Nº 128/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2300/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

sent apf 1
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
(Oficina de reparto: Sección 7ª)
SENTENCIA Nº 128 /2015
Rollo n.º 2.300/2014
Juicio de Faltas n.º 125/13
Juzgado de Instrucción n.º 6 de Sevilla
Magistrada : Esperanza Jiménez Mantecón
Sevilla a 2 de marzo de 2015

Antecedentes

Primero.- El Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Sevilla dictó sentencia en el juicio de faltas que se ha reseñado con los siguientes particulares: Hechos Probados :Sobre las 18.00 horas del día 10 de mayo de 2013 Eusebio se presentó en el domicilio de su ex pareja, Adela , con el objeto de recoger a los hijos que ambos tienen en común, tal como le correspondía conforme al régimen de visitas establecido en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sanlúcar la Mayor.

Una vez en el citado lugar, al pedir que se le entregase sus hijos se lo denegaron aduciendo que los niños debían adaptarse a él de modo progresivo.

Igualmente, el día 21 de junio de 2013, sobre las 18.00 horas del día 21 de junio de 2013 Eusebio se presentó en el domicilio de su ex pareja, con el objeto de recoger a los hijos que ambos tienen en común, sin que los menores le fuesen entregados.

Fallo : 'Que debo condenar y condeno a Adela como autor responsable de una falta CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES a la pena de un mes de MULTA, fijándose una cuota diaria de 5 euros, con apremio personal en caso de impago de un día de PRISION por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas del juicio..' Segundo.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación D. ª Adela Tercero.- Admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes impugnándolo el Ministerio Fiscal Cuarto.- Remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se designó magistrado, se enviaron a esta sección, formó rollo y se señaló día para la deliberació HECHOS PROBADOS No se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia que se sustituyen por los que sigue.

'El Juzgado de Primera Instancia e instrucción n.º 2 de Sanlúcar la Mayor dictó el día 16/04/2013, en el procedimiento sobre medidas provisionales 766/2012, auto en el que se establecía entre otras, un régimen de visitas por parte del denunciante D. Eusebio respecto de los hijos habido en su matrimonio con la denunciada D. Adela por el que podría tener a los menores consiguo todos los jueves durante el primer mes de 18 a 20 horas y a partir del segundo mes los martes y jueves en igual horario, así como tenerlos consigo los fines de semana alternos , desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo.

El día 10/05/2013, jueves, el padre no estuvo con los hijos.

El día 21/06/2013, viernes, el padre estuvo alrededor de las 16'30-17 horas en las proximidades del domicilio de la denunciada donde viven los niños.'

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia que condena a D.ª Adela como autora de una falta del artículo 622 del CP interpone recurso su defensa invocando dos motivos de recurso, el error de valoración probatoria en primer, en segundo lugar la infracción de norma de procedimiento.

Brevemente expuestos, considera la apelante que las pruebas practicadas en el acto del plenario no permitían sustentar un pronunciamiento condenatorio basado en el testimonio del Sr. Eusebio y de su madre de la que nunca se tuvo conocimiento que acompañara a su hijo a las recogidas de los menores hasta el acto del plenario y que consideraba que no resultaba en ningún caso testimonio imparcial, puesto que supuestamente no bajándose nunca del coche en el acompañaba al hijo no podía realmente saber si éste llegaba o no hasta el piso de la que en aquella fecha era todavía o podía ser su mujer.

Por otra parte estimaba que se había producido una infracción de norma del procedimiento al venir su patrocinada condenada por una falta del artículo 622 del CP cuando obviamente los hechos, de haber sido acreditados, nunca supondría un quebrantamiento del régimen de custodia puesto que era la madre la que la tenía según la resolución judicial.

A propósito de esta cuestión, ya se dijo en el rollo de esta Sección 5982/14 (rollo de apelación de juicio de faltas) lo que sigue: 'La defensa recurrente invoca la inadecuación del tipo por el que ha sido condenada su patrocinada (falta del artículo 622 del CP ) pues estima en todo caso que de considerarse que los hechos por los que se denunció fueran ciertos el encaje que le correspondería sería el del artículo 618 del CP inaplicable en instancia superior puesto que se vulneraría el principio acusatorio.

No le falta razón a la apelante.

El artículo 622 del CP dispone que: ' Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.'.

Su redacción se debe a la dada por la LO 9/2002 que, en su misma exposición de motivos justificaba la necesidad de reforzar la protección del menor frente a determinadas conductas, incluso del progenitor que no ostentaba la custodia, mediante la modificación de una serie de preceptos penales, entre ellos la reseñada falta. En concreto, se indicaba lo siguiente: 'El Código Penal de 1995, entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores.' Es evidente que D.ª....., a quien corresponde conforma a la sentencia que regula su régimen tras el divorcio la custodia de los menores, no han infringido ningún deber de custodia sobre los mismos, que ejerce y sigue ejerciendo. Ha infringido las obligaciones derivadas de lo acordado en la sentencia que atribuyó un determinado régimen de visitas para el progenitor no custodio, y que no ha podido tener a sus hijos en los términos que la resolución judicial sancionó, con lo que su conducta tendría que tener encaje en el artículo 618.2 del CP .' En aquel caso Ministerio Fiscal y denunciante habían calificado los hechos como constitutivos de una falta del artículo 622 que se acogió en sentencia y se resolvió estimando que no siendo el precepto invocado el adecuado a los hechos y no pudióndose modificar el cambio al correcto, sinvulnerar el principio acusatorio, se absolvió.

En este supuesto, existe un matiz que no lo hace idéntico y es que el Ministerio Fiscal interesó la absolución por versiones contradictorias y la Sra. Letrada ejercitante de la acusación, no citó precepto, sino que se limitó a pedir la condena por la comisión de una falta contral las relaciones familiares, con lo que no es posible exactamente concretar en que tipo encajaba los hechos supuestamente ocurrido y por los que solicitaba condena Segundo.- Ocurre no obstante que en el caso presente se tienen dudas más que razonables sobre lo sucedido, o al menos de lo sucedido los días 10 de mayo y 21 de junio de 2013 por cuanto el Sr. Magistrado no incluyó respecto de la denuncia del día 24 de mayo de 2013 en su sentencia ninguna mención.

El día 10 de mayo era jueves y el acusado sostiene que se llegó a la casa y que no le dejaron ver a los niños con la excusa de que tenían que tener un periodo de adaptación.

La lectura de la resolución que regulaba el régimen de visistas parece que ha podido llevar a las partes, o al menos a una de ellas, a entender que el hecho de que durante el primer mes el padre solo pudiera ver a los hijos una vez por semana entre semana (valga la repeticdión) y a partir ya del segundo mes dos veces, suponía ese periodo al que se alude.

La sorpresa vino de la mano de que según la denunciada, respecto a las visitas el padre no se entendía con ningún adulto, sino directamente con los hijos al no existitr contacto entre los progenitores, lo que no parece lo más adecuado teniendo en cuenta que el hijo mayor contaba a la fecha de los hechos con 10 años.

D. Eusebio no mencionó quien o quienes le dijeron que no se podía llevara a sus hijos el día 10/05/2013.

Se limitó a referir que le dijeron. No se sabe quien pudo ser si el no tiene contacto con Adela ni lo concretó.

Adela siempre ha sostenido que el padre no se llegó a por los hijos ese día ni muchos otros.

Respecto al día 21 de junio, viernes, se puede situar al Sr. Eusebio hora u hora y media antes de la visita en las proximidades de la casa de Adela porque se encontró con la hermana de ella y así ésta (el testimonio más espontáneo de cuantos se escucharon) lo avaló. Tiene razón el Sr. Magistrado al mencionar que ese encuentro parece que podría apuntar a que fue a buscar a los niños. Lo que en absoluto se tiene claro que ese 21 de junio , viernes fuera fin de semana que le correspondiese pues eran fines de semana alternos y según la abuela propuesta por la defensa el último día de junio que le correspondían dos horas estuvieron sus nietos en su casa una hora. Pues bien, resulta que el último día de junio de 2013 era domingo, no correpondían dos horas sino el fin de semana y si estuvieron aunque fuera menos tiempo igual era porque el fin de semana anterior, el del supuesto incumplimiento, no tocaba.

Demasiadas imprecisiones en un caso como el de autos en el que el régimen de visitas como apuntó, debería ser surpervisado en cuanto a fechas y entregas por adultos y no directamente padre hijos para tener absoluta certeza de su cumplimiento correcto, y caso de reticencias como se dice existen entre los menores y el padre, buscar quizás la posibilidad de establecerlo en forma distinta y con ayuda de especialistas, razones todas las expuestas que llevan a resolver en consecuencia.

Tercero.- Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECR las costas de esta instancia se declaran de oficio.

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimo el recurso de apelación objeto de este rollo.

Revoco la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Sevilla el pasado día 11/10/2013.

Absuelvo a D.ª Adela de la falta por la que se le condenó Declaro de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta sentencia es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Para su cumplimiento remítase por testimonio al Juzgado de Instrucción, junto con la causa. Notifíquese. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo Así lo acuerdo, mando y firmo, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.