Sentencia Penal Nº 128/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 8/2016 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00128/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

SECCIÓN SEGUNDA

PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Teléfono: 982 29 48 40

N85850

N.I.G.: 27028 42 2 2014 0009304

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000008 /2016

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Germán

Procurador/a: D/Dª MARIA DE LOS ANGELES RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª EVA MARIA BLANCO PEÑA

SENTENCIA nº 128

MAGISTRADOS:

Mª Luisa Sandar Picado, Presidenta

José Manuel Varela Prada

Ana Rosa Pérez Quintana

En Lugo, 13 de julio de 2.016

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público su Procedimiento Abreviado nº 8/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo (Diligencias Previas 3160/14) por delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud.

Es acusado Germán , con D.N.I. NUM000 , nacido en Guitiriz el NUM001 de 1.970, hijo de Pascual y Gema , con domicilio en RUA000 nº NUM002 - NUM003 , de Lugo, y teléfono NUM004 . Está representado por la Procuradora Mª de los Ángeles Rodríguez Rodríguez y defendido por la Letrada Eva Mª Blanco Peña.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Siendo ponente de esta resolución la Magistrada Ana Rosa Pérez Quintana.

Teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal formuló las siguientes conclusiones provisionales:

'PRIMERA- Sobre las 17'45 horas del 02.09.2014, el acusado Germán , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1970, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (condenado por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Lugo por sentencia de 29-6-2011 por un delito de hurto, por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Lugo por sentencia de fecha 3-10-2014 por un delito de hurto y por sentencia de fecha 23-4-2015 dictada por el juzgado de lo Penal n°2 de Lugo por el mismo delito). Se encontraba en la RUA000 de Lugo, cuando se paró en la entrada de la calle Menorca un vehículo conducido por Serafina , entregándole el acusado una bolsita de heroína, con un peso de 0'087 gramos, y una pureza de 3027%, pagando Serafina por ello 10 euros.

En el momento de su detención le incautaron 30 euros procedentes del ¡lícito tráfico, y una bolsita de marihuana.

La heroína es una sustancia estupefaciente, que causa grave daño a la salud incluida en la Lista 1 y IV de la Convención Única de 1961, sobre sustancias estupefacientes.

SEGUNDA.- Los hechos narrados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud de los arts. 38 , 374 y 377 del Código Penal .

TERCERA.- De los referidos hechos responde el acusado en concepto de autor.

CUARTA- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.- Procede imponer al acusado la pena de DOS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, MULTA DE 60 euros, responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de dos días. La sustancia intervenida será decomisada y se le dará el destino señalado en la Ley 17/03 reguladora del Fondo de bienes decomisados, por el tráfico ilícito de drogas. COSTAS'.

En el acto del juicio oral añadió petición de comiso del dinero intervenido y elevo el resto de conclusiones a definitivas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales negó los hechos solicitando la libre absolución de Germán , con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

Los siguientes

HECHOS PROBADOS

Que se declaran expresamente como tales:

El día 2 de septiembre de 2.014, hacia las 17:45 horas, el acusado Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, en la RUA000 de esta ciudad, cuando se paró junto a él un vehículo conducido por Serafina , le entregó a esta persona una bolsita que contenía heroína, con un peso de 0'087 gramos, y una pureza de 3027%, por la cual le pagó 10 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente, que causa grave daño a la salud incluida en la Lista 1 y IV de la Convención Única de 1961, sobre sustancias estupefacientes.

En el momento de su detención se incautaron al acusado 30 euros procedentes del ¡lícito tráfico, y una bolsita de marihuana.

Y de acuerdo con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 del Constitución 'comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' ( S.T.C. de 9 de octubre de 2.006 ), de manera que la presunción de inocencia sólo queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y predeterminado por la ley declara la culpabilidad del acusado tras un proceso celebrado con las debidas garantías ( S.T.C. de 12 de diciembre de 1.994 y de 11 de marzo de 1.996 , entre muchas otras).

En consecuencia, la referida presunción comporta, en el ámbito penal, al menos dos requisitos: Primero, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal y de la culpabilidad del acusado pesa exclusivamente sobre las partes acusadoras. Y segundo, que tal prueba ha de ser suficiente y de cargo y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial, con observancia de los principios de contradicción y de publicidad.

Si aún así, cumpliéndose todas las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, la prueba de cargo practicada no es concluyente para llevar a la certeza del hecho acusado y de la culpabilidad de la persona contra la cual se formula la acusación, el principio 'in dubio pro reo', cuyo fundamento constitucional ha reconocido también nuestra jurisprudencia, impone la libre absolución del acusado.

En el caso de autos la prueba practicada ha acreditado la realidad de los hechos.

Germán los negó; indicó que es cierto que estaba en la RUA000 , en el portal de su casa, porque estaba esperando para coger una bombona, y que pasó Serafina y le vio y le pregunto 'si podía tener tikitaka', que tenía una muy pequeña y no le llegaba para nada, pero que él le dijo que estaba fuera de ese mundo, y que lo que le dio fue un cigarro. También dijo, por otra parte, que el dinero que tenía, 35 euros, se lo había dado su pareja, para la bombona y comida, porque era ella la que trabajaba. Que ahora ya no consume droga, sólo algo de alcohol y benzodiacepinas que le dan para la depresión. Y, finalmente, manifestó también que él no admitió ante la Policía que vendiese bolsitas a 10 euros, que se lo inventan y que lo mejor es declarar en el Juzgado.

Por su parte, Serafina admitió que cuando la detuvieron llevaba la heroína y que acababa de estar con Germán , con quien admitió tener una cierta amistad, pero negó habérsela comprado a él, aunque dijo que sí que le tiene preguntado si sabía quién tenía, no si él la tenía, y explicó que ella la compra en Ferrol y la fuma en casa, que la había comprado el día anterior, pero que tenía esa bolsita porque se le había quedado en el bolso.

Sin embargo, la declaración de los agentes de Policía en relación con el atestado que ratificaron y explicaron, es prueba suficiente para acreditar lo contrario.

Así, el primer agente que declaró indicó que ya habían recibido información de que Germán se dedicaba a la venta de heroína al menudeo y que en uno de los servicios de vigilancia le vieron cerca de su casa, que se quedaron a unos 20 metros y que apreciaron que llegó un coche, conducido por Serafina , a la que también conocían, al que él se acercó, y que vieron que él le daba a ella algún pequeño y ella se lo guardó y le dio algo a él también; que entonces siguieron a Serafina en el coche y que ya en la Rúa Río Neira, cerca de su casa, la interceptaron y le encontraron la heroína.

Y el agente NUM005 , por su lado, relató prácticamente lo mismo y concretó que no pudieron ver que fue exactamente lo que se intercambiaron pero que sí apreciaron claramente que lo hicieron a través de la ventanilla, que era algo muy pequeño y que ella lo guardó en el bolso en el que luego apareció la heroína.

Por lo demás, aunque en el juicio oral Serafina dijo que la droga la había comprado el día anterior, en el atestado figura claro que les dijo a los agentes que la acababa de comprar, aunque sin decir a quien.

Y, por otra parte, se estima acreditado que el precio de la heroína fue de 10 euros porque el propio acusado admitió ante los agentes que vendía esas dosis, aunque no admitiese esa venta en concreto.

Finalmente, tampoco la cuestión del dinero tampoco la aclaró bien el acusado cuando dijo que estuvo esperando para coger una bombona y que el dinero que llevaba encima se lo diera su expareja para pagarla, cuando la detención tuvo lugar el día después, cuando ya supuestamente habría adquirido la bombona.

En consecuencia, estima la Sala que los hechos han quedado acreditados más allá de cualquier duda razonable.

SEGUNDO.-Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud de los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal , consistente en venta de heroína, que es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud incluida en la Lista 1 y IV de la Convención Única de 1961, sobre sustancias estupefacientes.

Ahora bien, teniendo en cuenta la cantidad de heroína vendida, con un peso de 0'087 gramos, y una pureza de 3027%, por la que se pagó 10 euros, resulta de aplicación el subtipo atenuado del apartado 2º del artículo 368 del texto punitivo conforme al cual los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .

Así, verbigracia, la Sentencia del Tribunal Supremo 231/2011, de 5 de abril explica que :«(...) El Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal expresa que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis 995/16398-, 370 y siguientes. Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: (...). El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los Jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado. Tratándose, como se trata, de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 CP . Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese nuevo subtipo atenuado están presentes en el recurrente, ya que puede entenderse que integra el último eslabón en la venta de papelinas que contienen sustancias estupefacientes, de las que poseía en escasa cantidad, y se trata de un consumidor de cocaína como consta en el dictamen pericial que obra unido a las actuaciones, lo que determinará una reducción de pena, considerándose adecuada una pena privativa de libertad de un año y siete meses de prisión.»

TERCERO.-El acusado responde criminalmente como autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber realizado los hechos por sí en la forma expuesta.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Procede imponer al acusado las penas de 1 año y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 60 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días, con comiso de esta cantidad y de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEXTO.-Con fundamento en los artículos 123 y concordantes del Código Penal el acusado abonará las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que condenamos al acusado Germán como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud de los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal , a las penas de 1 año y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 60 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días, con comiso de esta cantidad y de la sustancia estupefaciente intervenida, así como al abono de las costas procesales.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia en audiencia pública celebrada por el Tribunal en el mismo día de su fecha, ante mí Secretario, de lo que doy fe.-