Sentencia Penal Nº 128/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 24/2015 de 12 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00128/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MFM

Modelo: N85860

N.I.G.: 30030 37 2 2015 0018153

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000024 /2015

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Benigno

Procurador/a: D/Dª ANTONIO RENTERO JOVER

Abogado/a: D/Dª DOMINGO CARLOS FERNANDEZ SALMERON

Contra: Celestino

Procurador/a: D/Dª PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

Abogado/a: D/Dª CARLOS MORAL SERVET

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

ROLLO SALA PA 24-2015

JUZGADO INSTRUCCION MURCIA 4

DPA 3546/2011

Iltmo. Sres:

D. JAIME BARDAJI GARCIA

PRESIDENTE

D. MARIA ANGELES GALMES PASCUAL

D. ENRIQUE DOMINGUEZ LOPEZ

MAGISTRADOS

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA 128/17

En la ciudad de Murcia a 12 de Marzo de 2017

VISTO en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Murcia la causa seguida con el nº de Procedimiento Abreviado 24/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia con nº PA 54/2014 por delito de Apropiación Indebida y Estafa en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular personada en nombre de Benigno representada por el Procurador Sr. Rentero Jover y asistido del letrado Sr. Fernández Salmerón y como acusado Celestino representado por el Procurador Sr. Jiménez Cervantes Hernández Gil y asistido del Letrado Sr. Moral Servet, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio fiscal formuló escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el artículo 249 del código penal del que es autor el acusado Celestino, solicitando la imposición al acusado de la pena de 20 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas procesales y, en concepto de responsabilidad civil, la condena del acusado a indemnizar a la entidad Discoclass SL en la cantidad en que definitivamente se tasen los efectos y utensilios instalados en el local y que fueron objeto de inventario. En el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de fijar la responsabilidad civil en la suma de 37.178,59 € con arreglo al informe pericial practicado como prueba anticipada, elevando el resto de sus conclusiones a definitivas.

SEGUNDO.-La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el artículo 250.5 del código penal. Así como, un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el artículo 249 del mismo texto legal, solicitando la imposición al acusado de la pena de tres años de prisión por el delito de estafa y, la imposición de dos años de prisión por el delito de apropiación indebida que se califica, con solicitud de condena en costas incluidas las de la acusación particular y en concepto de responsabilidad civil, la solicitud de condena del acusado Celestino de indemnizar en la cantidad de 180.000€ en concepto de traspaso del local de negocio y por las instalaciones, maquinaria y otros enseres, más los intereses legales devengados hasta la fecha de celebración del juicio oral, así como en concepto de daños y perjuicios la indemnización de 20.000 € por la actuación defraudatoria llevada a cabo por el acusado incluida la ejecución de un aval bancario, conclusiones que elevó a definitivas en el acto del juicio oral.

TERCERO.-La defensa del acusado Celestino formuló escrito de conclusiones provisionales manifestando su disconformidad con las correlativas del Ministerio fiscal y de la acusación particular solicitando la libre absolución de su patrocinado, conclusiones que elevó a definitivas al finalizar la vista oral

CUARTO.-Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JAIME BARDAJI GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado Celestino nacido el NUM000 1971 con DNI NUM001 y, sin antecedentes penales, en su condición de administrador único de la mercantil Black Flowers SL con fecha 1 de diciembre de 2008 suscribió un contrato de subarriendo de local de negocio ubicado en la planta primera del centro comercial Zig-Zag de la Avenida Juan Carlos I de la ciudad de Murcia, con la arrendataria financiera de dicho Centro, Urbano Divertia SL, siéndole traspasado mediante pacto verbal el negocio existente hasta esas fechas en el local y anterior subarrendataria, Discoclass SL y para la que había trabajado el propio acusado, asumiendo éste el pago de los efectos, maquinaria, muebles y utensilios de los que disponía el local, habiendo abonado la suma de 11.000 € en efectivo a Discoclass SL.

Ante los impagos de las rentas acordadas con la arrendataria financiera Urbano Divertia SL, dicho acusado fue demandado y objeto de desahucio en virtud de sentencia de 19 mayo 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Murcia por el que se acordaba la resolución del contrato de subarriendo y la condena a la demandada a que abone a la parte actora la suma de 22.893,24 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha del juicio, más las rentas que venzan desde este momento y hasta el desalojo del local; llevándose el acusado, antes del lanzamiento, los efectos, muebles y utensilios del local, tasados pericialmente en la suma de 37.178,59€.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo, STS 18/2005 de 15 enero y 964/1997 de 27 noviembre que, en relación con el delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 que postulan tanto el Ministerio fiscal como la acusación particular en sus conclusiones definitivas, 'está integrado esencialmente por dos cursos o momentos de acción. Uno primero, por el que en virtud de una relación de cierta confianza, un sujeto recibe un bien mueble, dinero o un activo patrimonial en concepto de depósito, comisión o administración o por otro título, asimilable a estos, que produzca obligación de entregar o devolver lo recibido. Y el segundo, cuando el receptor dispone para sí de lo recibido de ese modo, convirtiendo la legítima posesión o propiedad del bien con afectación a un determinado destino, en ilegítima pertenencia, algo para lo que no estaba convencionalmente legitimado'. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 1181/2009, 'el delito de apropiación indebida requiere la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima; b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona; c) Que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o dando a la cosa un destino distinto (animus rem sibi habendi), d) que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona. El delito del artículo 252 contiene dos modalidades delictivas, dejando aparte la de negar la recepción de una cosa; la apropiación en sentido estricto que, supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor y, la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva ( STS 841/2006 del 17 Julio y 754/2007 del 2 Octubre). La jurisprudencia de la Sala Segunda ha ido perfilando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el artículo 252 del código penal, concretamente, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta o donación, ( STS 98/2000 de 3 Febrero, 1332/2002 de 15 Julio y, 1289/2002 de 9 Julio).

SEGUNDO.-En el caso sometido a la consideración de esta Sala, conviene distinguir dos situaciones perfectamente diferenciadas; de un lado, el contrato de subarriendo de local de negocio suscrito por el acusado en su condición de administrador único de la mercantil Black Flowers SL con la arrendataria financiera Urbano Divertia SL ( contrato privado de subarriendo obrante a los folios 195 y siguientes de lo actuado), y de otro, el traspaso del local de negocio que venía explotando la anterior subarrendataria Discoclass SL al acusado, mediante pacto verbal y por el que el acusado asumía el pago de los efectos, muebles y utensilios de los que disponía el local. El ministerio fiscal en la primera de sus conclusiones definitivas, relaciona que la anterior subarrendataria traspaso al acusado el negocio existente, asumiendo éste el precio del traspaso y el pago de todos los efectos, muebles y utensilios de los que disponía el local valorados en la suma de 37.178,59 € conforme a la tasación pericial practicada mediante prueba anticipada y que fue ratificada en la vista oral. La acusación particular, en la conclusión primera de su escrito acusatorio establece que el acusado celebró un contrato de traspaso del negocio en el centro de ocio Zig-Zag de Murcia que venía explotando la mercantil de su representado Discoclass SL y en el que se incluían las instalaciones y mejoras llevadas a cabo en el local, maquinaria y otros enseres, estableciendo un precio a tanto alzado por todo ello de 180.000 € mas 11.000 € por la bebida y que dicho traspaso se realizó verbalmente en virtud de la confianza y de labor realizada, habida cuenta de que el acusado había venido trabajando como encargado de los locales de su principal desde hace más de 15 años. El acusado reconoce la realidad del traspaso en aquel acuerdo verbal, aún señalando que como precio del traspaso pactaron 12.000 € con todo lo que estaba instalado, a cambio de renunciar a su finiquito. De cuanto antecede, considera la Sala, el acuerdo verbal por el que la anterior subarrendataria traspasaba el negocio al acusado junto con todos los elementos, maquinaria, muebles, utensilios y enseres, por un precio, constituye un contrato de compra- venta, por el que no solamente se traspasaba el negocio que se explotaba en el local, sino también, se adquiría por un precio alzado de 108.000 euros según el denunciante, la maquinaria, muebles y utensilios de los que disponía el citado local y que resultan del inventario que como documental fue aportado por el denunciante obrante a los folios 7 y 8 de la causa. Así las cosas, perfeccionada la compraventa de tales efectos mediante el acuerdo verbal alcanzado, la adquisición de los mismos por el acusado para la explotación del negocio objeto del traspaso, lo es a título de dueño, deviniendo inaplicable el tipo de apropiación indebida postulado al amparo del artículo 252 del código penal, por atipicidad de la conducta, pues el contrato de compraventa no genera ni constituye título alguno que obligue a entregar o devolver, u otro equivalente a los que se menciona en la citada disposición legal.

TERCERO.-Postula la acusación particular en sus conclusiones definitivas la calificación de los hechos, también, por el delito de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 250.5 del código penal, señalando en su conclusión primera que el acusado acordó con su representado celebrar un contrato de traspaso del local de negocio que venía explotando la mercantil de su representado Discoclass SL y en el que se incluían las instalaciones y mejoras llevadas a cabo en el local, maquinaria y otros enseres, estableciendo un precio a tanto alzado por todo ello de 108.000 € más 11.000 € por bebida. Dicho traspaso se realizó verbalmente en virtud de la confianza y de la buena fe habida cuenta de que el acusado había venido trabajando como encargado de los locales del denunciante desde hacía más de 15 años, señalando que con un evidente ánimo defraudatorio de lucrarse del traspaso del local, el acusado fue engañando, llevándolo en palabras respecto al abono del citado traspaso mientras se lucraba con la explotación del negocio sin pagar nada y de que estuvo pagando los 11.000 € correspondientes a las bebidas que quedaron en el local, fraccionando el pago durante varios meses para ganarse su confianza, y que cuando se le presentaba el contrato de traspaso para su firma, ponía cualquier excusa para no suscribirlo, 'llevándolo en palabras durante más de dos años'.

CUARTO.-Frente a lo alegado, conviene precisar la doctrina jurisprudencial sobre los llamados contratos civiles o mercantiles criminalizados en los que el Tribunal Supremo en constante doctrina ha señalado que la intención de engañar debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que dicho engaño tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe en su fase de cumplimiento y ejecución ( STS 1485/2004 y 15 diciembre y 57/2005 del 26 enero). En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosas recibidos y que se enriquecerá con ellos, exigiéndose cumplida prueba de que en el momento de la firma del contrato, el sujeto activo ya sabe que no cumplirá sus obligaciones, lo que convierte el contrato en nulo y punible tal como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia 384/2010 de 26 abril, porque en realidad el contrato mismo es una operación de engaño que se convierte en instrumento simulador, contrato civil criminalizado, tal como expresa la sentencia del Tribunal Supremo 746/2010 de 27 julio, debiendo también recordase que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar del contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo subsequens o sobrevenido y no anterior al negocio en el cumplimiento de la obligación, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( STS 1491/2004 de 22 de diciembre y 1566/2004 de 26 diciembre). En nuestro caso, considera la Sala, no concurre el engaño típico del artículo 248 del código penal. Se alega por la acusación particular se fijó un precio alzado por la suma de 108.000 € más 11.000 € por la bebida y que el acusado obró con evidente ánimo defraudatorio de lucrarse del traspaso del local mediante la explotación del negocio 'sin pagar nada'. Por el contrario, el acusado afirma que las condiciones del pacto verbal por el traspaso del negocio, con las instalaciones, maquinaria, muebles y demás enseres, pactaron un precio de 12.000 € con renuncia al finiquito que le correspondía por la indemnización debida por la empresa y que 'eran ellos quienes se llevaban su bebida pues tenían otros locales'. Cualesquiera que fuesen las condiciones no acreditadas del pacto verbal alcanzado, lo cierto es que el acusado abonó la suma de 11.000 €, fraccionando el pago durante varios meses, abonando, también, a su arrendatario principal, la entidad Urbano Divertia SL, el pago de las rentas acordadas. Así se infiere de la declaración del acusado cuando después de señalar que 'se quedó subsistente el aval de Discoclass SL con la propiedad', afirma que 'se lo vendieron como que el negocio se mantenía e iba bien' y después de admitir que 'dejó de abonar las rentas al propietario', señala que 'pago al principio' y 'luego dejó de pagar', hecho que admite el testigo Sr. Guillermo, representante legal de la mercantil Urbano Divertia SL cuando afirma 'se iban produciendo impagos', obrando al folio 190 de lo actuado declaración del citado testigo que en relación al contrato de subarriendo suscrito señala 'que dicho contrato va funcionando hasta que comienzan a no ser pagadas las rentas del alquiler por lo que la sociedad que representa interpuso un procedimiento de desahucio'. De cuanto antecede, considera la Sala, malamente podrá apreciarse la existencia de un dolo antecedente en el acuerdo verbal sin que pueda considerarse tal acuerdo o pacto verbal alcanzado como una operación de engaño que se convierta en instrumento simulador, máxime cuando se da cumplimiento inicial al abono de la suma de 11.000 €, aún en pagos fraccionados y se hace frente inicialmente al pago de la renta a la arrendataria financiera, su principal; todo lo más, podrá apreciarse un dolo civil que tiene carácter subsequens, surgido posteriormente a la conclusión del negocio jurídico de traspaso, contraído de buena fe y en su fase de cumplimiento y ejecución.

QUINTO.-Conforme establecen los artículos 240 y siguientes de la LECr procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Celestino de los delitos de Apropiación Indebida y Estafa de los que viene siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales con expresa reserva de las acciones civiles que pudieran corresponder a la entidad Discoclass SL

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante este Tribunal mediante escrito firmado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento criminal .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, así como al acusado de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.