Sentencia Penal Nº 128/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 11/2017 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00128/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: 664250

N.I.G.: 30030 43 2 2016 0028012

RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000011 /2017

Delito/falta: CONDUCCIÓN BAJO INFL. ALC./SUST.PSICO. LO.15/07

Recurrente: Rodrigo

Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL ARTERO MORENO

Abogado/a: D/Dª PATRICIA DEL CARMEN MUÑOZ LUNA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Rollo Apelación nº 11/2017

Juicio Rápido 409/16

Penal Dos de Murcia

Ilmos Sres:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

SENTENCIA nº 128 /2017

En la Ciudad de Murcia, a 21 de marzo de 2.017.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Rápido nº 409/2016 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas contra Rodrigo , representado por el Procurador señor Artero Moreno y asistido de la Letrada señora Muñoz Mula y como parte apelada el Ministerio Público representado por el Ilmo. Sr. Campos Sánchez.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 11/2017, quedando pendiente de resolución previa su deliberación y votación.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Antonia Martínez Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2.016 estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'UNICO.-Se considera probado y así se declara, valorando en conciencia la prueba practicada, que en Murcia, sobre las 08:15 horas del día 30 de octubre de 2.016, el acusado Rodrigo , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, conducía el vehículo Nissan Almera matrícula ....- YDC después de haber ingerido bebidas alcohólicas que disminuían notablemente sus facultades psicofísicas, circulando por la Avenida Primero de Mayo cuando fue sometido a un control de alcoholemia rutinario realizado por la Policía Local que se encontraba realizando un control preventivo de alcoholemia.

Requerido para someterse al control de alcoholemia, el cual se verificó con etilómetro evidencial Drager 7110 número de serie ARWB 0008, con calibración válida a día de la fecha, arrojando un resultado positivo de 0,83 y 0,83 mgr de alcohol por litro de aire espirado en primera y segunda prueba respectivamente, apreciándose al mismo, asimismo, signos externos demostrativos de la influencia del alcohol en su organismo, como rostro enrojecido y sudoroso, ojos acuosos y brillantes, pupilas dilatadas, halitosis alcohólica, no mantiene el equilibrio, entre otros.'

SEGUNDO.Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debocondenarycondenoa Rodrigo como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, previsto y penado en el artículo 379.2 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de ocho meses de multa con cuota diaria de cuatro euros ( total 960 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante quince meses, y al abono de las costas causadas.'

TERCERO.Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Rodrigo .

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia impugnada, dando por reproducidos los hechos probados, afirmando que la valoración de la prueba es función exclusiva y excluyente del Juez y que en la sentencia se contiene una clara declaración de hechos probados y en su fundamentación se refiere a la testifical de los Agentes de la policía local, con una referencia a las pretendidas irregularidades del atestado que no desvirtuaron ni desvirtúan la convicción judicial.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.Pretende la parte apelante en primer lugar que declaremos la nulidad del juicio porque considera que la denegación de la práctica de prueba documental solicitada le habría causado indefensión.

La prueba solicitada en el escrito de defensa y que resultó inadmitida, consiste en que se remita oficio al Centro Español de Metrología para que remita copia integral del certificado del etilómetro utilizado para la realización de las pruebas de determinación de alcohol en aire espirado, indicando la recurrente que existe contradicción entre la mención de fecha de 'última verificación' 'reparación' 26-02-2015, y la mención de fecha de ensayo y validez 07-03-2016 y 6-03-2017 respectivamente.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 13 de diciembre de 2004 , 924/2003, de 23 de junio y 1036/2004 , de 24 de septiembre, la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 289/2014 de 8 de abril de 2014 ,referente a los efectos jurídicos de la denegación de prueba( SSTS 455/2012, 1 de junio ; 326/2012, 26 de abril y 827/2011, 25 de octubre), que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 121/2009, 18 de mayo ) sostiene que '... para apreciar la relevancia constitucional de esa denegación, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada «era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución... carga de la argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , F. 2), STC 258/2007, de 18 de diciembre , F. 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, F. 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre , F. 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , F. 2, todas ellas en relación con la prueba penal)'.

Por tanto, para que procediese la declaración de nulidad sería preciso, de acuerdo con el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que se hubiese infringido una norma esencial de procedimiento y que con ello se hubiese podido causar indefensión a la parte.

Del examen de la causa se desprende que la parte apelante ha intentado reparar el gravamen denunciado por los cauces legalmente establecidos, haciendo uso de la explícita posibilidad de reparación en segunda instancia que le ofrece la Ley procesal penal mediante la solicitud de su práctica en esta alzada en los términos contemplados en el artículo 790 de la LECrim .

La nulidad pretendida no puede ser acogida por esta alzada, ni resulta necesaria la práctica de la prueba inadmitida ante esta alzada ya que no advierte esta Sala que su práctica hubiese podido tener una influencia decisiva en el procedimiento y su inadmisión haya podido generar indefensión al proponente, por cuanto se afirma que los certificados del Centro Español de Metrología son parciales, mas no se indica qué parte de aquellos resulta omitida y se considera relevante.

Del examen del atestado concluimos que dicho certificado obra a los folios 5 y 6, constando de 2 páginas, certificado nº 160326001, Alcohotest 7110, Dräger, con número de serie ARWB-0008, y que tal y como razonadamente expone la juez de instancia y puede comprobar esta Sala, en el apartado I.d de la citada certificación en referencia a la última verificación, folio nº 6 del atestado NUM003 , se hace constar que se realizó la misma el 26 de febrero de 2.015 por reparación del aparato medidor, lo que de forma alguna entra en contradicción con la verificación periódica que se practicó en fecha 7 de marzo de 2.016 con validez de un año, folio nº 5 del atestado, lo que comprendería a la fecha en la que se le practicó la prueba de detección alcohólica en aire espirado al acusado, día 30 de octubre de 2.016.

La verificación por reparación como dispone el artículo 5 de la Orden ITC3707/2006 tiene por objeto comprobar y confirmar conforme a procedimientos pautados, en este caso el CEM-PT-0032-04, que un etilómetro en servicio mantiene, después de una reparación o modificación que requiera rotura de precintos, las características metrológicas que le sean de aplicación, en especial en lo que se refiere a los errores máximos permitidos, así como que funcione conforme a su diseño y sea conforme a su reglamentación específica y el modelo aprobado, emitiéndose el correspondiente certificado de verificación, procediendo el verificador a precintar el instrumento, precintos con número de entrega NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 .

La verificación periódica se regula en el capítulo IV de la precitada Orden y consiste en el conjunto de exámenes administrativos que pueden ser realizados y que tienen por objeto comprobar y confirmar que un etilómetro mantiene desde su última verificación las características metrológicas que le sean de aplicación, así como que funcione conforme a su diseño y sea conforme a su reglamentación específica y al modelo aprobado y se realizan anualmente.

Todos estos datos obran en el certificado incorporado al atestado, que fue sometido a contradicción en el acto del juicio oral, manifestando los Agentes de la Policía Local que intervinieron en su confección, en particular el Agente con carné profesional NUM002 , que el certificado está completo, por cuanto se incorpora el documento en su totalidad que en pdf se le suministran desde la Jefatura, el cual conservan escaneado para su incorporación a las diligencias.

Es por todo lo anterior, que la petición de nulidad del acto del juicio y consiguientemente de la sentencia no puede ser acogida.

SEGUNDO.Para el caso de no ser estimada la nulidad pretendida, se alega vulneración del principio de presunción de inocencia y dein dubio pro reoy error en la determinación de la prueba.

El derecho a la presunción de inocencia, además de constituir criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria, que practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal competente, pueda considerarse de cargo( STC 51/1995 ).

Cifrado ese criterio valorativo, es oportuna recordar también, tal y como se expone reiteradamente por la doctrina constitucional, por todas las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 196/2007, de 11 de septiembre (Ponente García-Calvo y Montiel), que 'el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos', y también la de la Sala Segunda, 26/2010, de 27 de abril (Pte. Gay Montalvo).

Doctrina constitucional que la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 108/2009, de 11 de mayo (Pte. Rodríguez Arribas) precisa en los siguientes extremos:derecho a la presunción de inocencia, respecto del cual hemos exigido (por todas STC 17/2002, de 28 enero , FJ 2) que 'toda Sentencia condenatoria: a) debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal; b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución; c) éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia; y e) la Sentencia debe encontrarse debidamente motivada.

También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva'.

Principio que no debe confundirse con la divergencia del apelante en la valoración del elenco probatorio de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción.

Asimismo, por lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que, según establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y es doctrina reiterada por los Tribunales), dicha valoración corresponde al Juez ante quien ha sido practicada dicha prueba, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos-inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, ya que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo en el acta correspondiente, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, reconocida por el citado artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia( TC. Ss. 17/12/85 , 23/6/86 , 13/5/87 , 2/7/90 ; y TS. Ss. 15/10/94 , 7/11/94 , 22/9/95 , 4/7/96 , 12/3/97 , 16/5/03 , 31/10/06 , 13/7/07 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas el proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del Juzgador de instancia.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa, hemos de compartir íntegramente las argumentaciones de la sentencia recurrida y que conducen necesariamente al pronunciamiento condenatorio que se combate.

La Sala, ponderando la valoración del Juzgadora quoy los medios de prueba en que se funda, analizando todo ello desde el prisma de los parámetros señalados con anterioridad alcanza la misma conclusión que el Juzgador de instancia, tal y como posteriormente se expondrá.

El Jueza quoha realizado en su Fundamento de Derecho Segundo una valoración detallada y extensa, razonable y razonada de la prueba practicada y que sustenta la conclusión condenatoria de la sentencia recurrida, ya que ésta se basa fundamentalmente en la documental consistente en el Atestado NUM003 , prueba pericial preconstituida ratificada en el acto del juicio por los Agentes que la confeccionaron y sometida a contradicción, así como en el contenido de la declaración testifical de los Agentes de la Policía Local nº NUM001 y NUM002 .

No se aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, y mucho menos cabe desvirtuarla atendiendo a lo que quede recogido en el acta de la vista oral, que por sus características y medio de documentación (grabación audio-visual) permite plasmar casi la totalidad de lo verbalmente expresado, y el modo y circunstancias gestuales (con las limitaciones propias de la calidad de la imagen de la grabación) de quien lo emite, apreciándose la coincidencia de ello con lo reflejado en la sentencia y su ponderación.

Las irregularidades denunciadas por el apelante y consistentes en que el nombre del sometido a la prueba de determinación alcohólica aparece manuscrito y no mecanizado pese a que el instrumento medidor dispone de dicha función, o que los tickets aportados no con correlativos, no tiene trascendencia alguna, porque ni son irregularidades, ni se concreta por el apelante qué normativa contravienen, sino maneras distintas de proceder, explicando en el acto del juicio los Agentes de la Policía Local, que la inclusión del nombre de forma manuscrita es lo habitual y que no se incorpora el teclado por falta de espacio en el habitáculo en el que se dispone el instrumento y que la falta de correlación entre los tickets, ya que en uno consta prueba nº NUM009 en tanto en el segundo consta prueba nº NUM010 obedece a que entre la primera prueba que se realiza y la segunda, debe transcurrir al menos un tiempo mínimo de 10 minutos, en este caso fueron 23 minutos, y se practicó con el mismo aparato otra control a distinto conductor, lo que resulta de todo punto razonable y lógico, lo contrario supondría paralizar la actividad de los Agentes comisionados una vez que una primera prueba practicada a un conductor ha resultado positiva, ya que únicamente disponen de un etilómetro de precisión en cada punto de control y verificación.

En cuanto al resultado del test físico, se discrepa de su contenido, y se aduce al comportamiento nervioso y a las propias características físicas del acusado para explicar su resultado, pero los Agentes de la Policía Local ratificaron la diligencia de síntomas externos que confeccionaron y manifestaron que el acusado se encontraba influenciado por el consumo de bebidas alcohólicas, por lo que contando con el dato objetivo arrojado por el etilómetro de precisión, reconociendo el propio acusado haber ingerido cuatro combinados de whisky con coca cola si bien precisó que finalizó su consumo aproximadamente 5 horas antes del control, y en ausencia de la prueba de contraste que le fue ofrecida al acusado y que no realizó, concluye esta alzada que existe prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, que hace decaer el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.Finalmente se denuncia vulneración del principio acusatorio y del artículo 120.3 de la Constitución Española por ausencia de fundamentación en cuanto a la pena impuesta y por no respetar la petición de condena del Ministerio Público.

Como es sabido la motivación de las sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 CE y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos. La razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho.

Pues bien, la queja sobre la falta de motivación de la sentencia sólo puede justificarse en términos de estrategia defensiva, porque la individualización de la pena está debidamente motivada por la jueza quoen el Fundamento Jurídico Quinto, primero, ya que por error aparece duplicado en la sentencia recurrida, y ésta resulta razonable y respeta en todo caso el principio acusatorio, puesto que tras el visionado del CD se advierte que el Ministerio Público se ratificó en su escrito de conclusiones, en el que solicitó la condena del acusado como autor de un delito del artículo 379.2 del Código Penal , a la pena de diez meses de multa con cuota diaria de 6 euros y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores durante veinte meses y costas, tal y como reitero a la juez de enjuiciadora una vez le fue solicitada aclaración sobre tal extremo.

CUARTO.Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, en nombre de su Majestad el Rey de España y por la Autoridad que le concede la Constitución Española,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Rodrigo contra la sentencia dictada el día 15 de noviembre del año 2.016 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia en la causa Juicio Rápido 409/16, Rollo de Apelación nº 11/17 yCONFIRMARdicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia sólo cabe preparar recurso de casación en los supuestos del artículo 847.1. b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal), en atención al artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación ( artículos 855 , 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.