Sentencia Penal Nº 128/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1170/2016 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001170/2016
NIG: 3802343220130009637
Resolución:Sentencia 000128/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000138/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Interviniente Rollo 235/16
Apelante VIAJES RAMALUGO SL Rafael Reyes Jimenez Ana Isabel Estelle Afonso
Querellado Lucía Maria Begoña Afonso Garcia Maria Mercedes Gonzalez De Chaves Perez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González (Ponente)
Magistrados
Dña. María Vega Álvarez.
D. Aurelio Santana Rodríguez
En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de abril de 2017.
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 1170/16, derivado del procedimiento
abreviado nº 138/14, seguido en el Juzgado de Lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido
partes, de la una y como apelante la mercantil quot;Viajes Ramalugo S.L.quot; que actuó representada por la
Procuradora Dª. Ana Isabel Estelle Afonso y asistido por el Letrado D. Rafael Reyes Siménez y de la otra el

Ministerio Fiscal y Dña. Lucía , que actuó representada por la Procuradora Dª. María Mercedes González de
Chávez y asistido por la Letrada D.ª María Begoña Afonso García.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia, resolviendo en el referido procedimiento, con fecha 1 de agosto de 2016, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: quot;Que debo absolver y Lucía del delito de estafa por los que venían siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales causadas, y con expresa reserva de acciones civiles a favor del querellante.quot;

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: quot;
PRIMERO.- Resulta probado y expresamente así se declara que la acusada Lucía , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como administradora única de la agencia de viajes quot; Viajar y Vivirquot; con domicilio en la calle seis de diciembre de La Laguna, tenía un concierto verbal en marzo de 2012 con la entidad Viajes Ramalugo S.L representada por doña Esmeralda , consistente en que adquiría mediante su sociedad a Viajes Ramalugo, que si tenía licencia como agente IATA (Asociación Internacional de Transporte Aéreo), billetes de avión nominativos que luego revendía a sus clientes, debiendo pagar después a Viajes Ramalugo SL que asumía la deuda de los billetes que pedía a la IATA para la acusada.

Durante los seis primeros meses la acusada cumplió con los pagos de los encargos y Viajes Ramalugo SL aceptó asumir pedidos más grandes de billetes a favor de la acusada.

En noviembre de 2012 la acusada no pagó antes del 15 de noviembre dejando a deber la cantidad de 723,67 euros, pero Viajes Ramalugo permitió a la acusada continuar vendiendo sus billetes, siendo así que entre el 15 de noviembre y 15 de diciembre la acusada vendió billetes de Viajes Ramalugo, teniendo que pagar ésta entidad con su propio dinero a la IATA la cantidad de 8.477,13 euros que no pagó la acusada.

La acusada debido a problemas económicos cerró su agencia en diciembre de 2012, circunstancia que comunicó a la querellante, entregando a la empresa Viajes Ramalugo SL la cantidad de 1800 euros.quot;.



TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular, ejercida por la mercantil quot;Viajes RAmalugo S.L.quot;, impugna la sentencia dictada en el presente procedimiento, absolviendo a la Sra. Lucía del delito de estafa, de los artículos 248 y 249 del Código Penal , del que ella le acusaba, por error en la valoración de las pruebas por la juzgadora de instancia al existir, según su entender, las suficientes que adveraban su autoría .

Argumento impugnativo no válido en esta alzada en aras a variar dicho pronunciamiento ya que,a raíz de la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en otras como la 197/02 , 198/02 , 212/02 , 41/03, 10/04 , 12/04, 15/07, 142/07 , 60/08, 21/09 , 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de Julio , 144/12 , 73/13 , 120/13 o 191/14 , dicha posibilidad nos viene vedada por la mentada resolución al señalar que la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia no es idéntica a la del juez que la dictó, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en su práctica impide la modificación de dicho pronunciamiento para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva evaluación de las mismas, que exige la inmediación judicial porque, si así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .) al poder menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa y a la presunción de inocencia.

Efectivamente, como indicó la reseñada STC nº 167/02 , y que se planteó el problema de si el órgano quot;ad quemquot; en la segunda instancia podía entrar a evaluar las pruebas con la misma amplitud que el órgano quot;a quoquot; , llegó a la conclusión que quot;... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal quot;ad quemquot; revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1º)...quot;; señalando en su fundamento de derecho noveno quot;... el problema aquí ahora planteado consiste, pues, en determinar si en este caso el órgano de apelación podía proceder a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano judicial de instancia había efectuado de las declaraciones de los acusados, sin verse limitado por los principios de inmediación y contradicción. O formulando en términos de más directa constitucionalidad, la cuestión es si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y si tal posible límite se ha respetado en este caso.

Para la solución de tal problema constitucional no basta sólo con que en la apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim , en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita (y dejando aparte en caso contrario la posibilidad de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad) para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías...quot;.

Doctrina la referida que varió de manera sustancial la mantenida hasta ese instante sobre dicho tema, y que es perfectamente legítimo a tenor de lo regulado en el artículo 13 de la L.O.T.C ., y que consideraba que el Tribunal de Apelación se hallaba en idéntica situación que el Juez quot;a quoquot; y quot;... podía valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4). En esta línea jurisprudencial, este Tribunal declaró, asimismo, que quien no ha solicitado la práctica de prueba ni la celebración de juicio oral ante el órgano ad quem no puede luego invocar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por falta de inmediación, oralidad y contradicción en la fase de apelación ( STC 120/1999 , de 28 de junio, FJ 6)...quot;.

A tenor de lo expuesto, vemos que no resulta factible a este tribunal, y en esta instancia, la condena de la acusada como pretende la acusación particular, por cuanto el órgano quot;a quoquot; basó su pronunciamiento absolutorio en la circunstancia que de la actividad probatoria desplegada en la vista oral no quedaba constancia, con la seguridad exigible en el ámbito penal, el engaño precedente o concurrente que el delito de estafa del que se le acusaba exige, o, lo que al caso importa, que cuando convino con quot;Viajes Ramalugo S.Lquot;, como administradora de la agencia de viajes quot;Viajar y Vivirquot;, la adquisición a la citada entidad de billetes de avión nominativos para luego revendérselos a sus clientes al carecer su agencia de licencia como agente de IATA para venderlos directamente, lo hubiese hecho con el propósito decidido y firme de defraudarla o, lo que es igual, con la intención de quedarse con el dinero de esa manera obtenido, pues dicha circunstancia fue negada por ella, por cuanto siempre ha sostenido que dejó de abonar los billetes a la entidad querellante porque debido a la crisis muchos de sus clientes también dejaron de abonárselos a ella, y así lo evidencia que hasta Octubre de 2.012, como reconoció en la vista oral la representante legal de la entidad supuestamente defraudada quot;Viajes Ramalugo S.Lquot;, la acusada se los hubiese abonado puntualmente, siendo a partir de esa fecha, que es cuando la Sra. Lucía centró el comienzo de sus problemas pecuniarios, cuando dejó de hacerlo, problemas que incluso le llevaron al cierre de su negocio.

Así las cosas, nos resulta imposible y en esta fase, realizar una nueva evaluación de los motivos aducidos por el órgano de instancia a la hora de absolver a la Sra. Lucía del ilícito penal del que venía acusada, en la medida, como muy bien refirió la juzgadora de instancia en su sentencia, de lo actuado se desprende un ilícito civil -incumplimiento contractual-, a solventar ante la jurisdicción de dicho orden y no en la del ámbito de la que ahora nos ocupa.

NO ha lugar al presente recurso.



SEGUNDO.- De conformidad con lo recogido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no haremos ningún pronunciamiento cuanto a costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por LA ENTIDAD VIAJES RAMALUGO S.L, contra la referida sentencia de 1 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife y, en consecuencia, procede confirmarla en su integridad, todo ello con declaración de las costas de esta alzada de oficio.

Así por esta mi Sentencia que es firme, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.