Sentencia Penal Nº 128/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 138/2018 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 128/2018
Presidente
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO
Magistrados
D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA
D. RAFAEL LARA GONZALEZ (ponente)
En Pamplona/Iruña a 22 de mayo de 2018
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los señores magistrados al
margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente rollo penal de Sala n.º 138/2018 , en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia n.º 392/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º
2 de Pamplona/Iruña , en los autos de procedimiento abreviado n.º 336/2015 , seguidos ante el expresado
juzgado por un delito relativo al mercado y a los consumidores , siendo apelante, el acusado , Sr. Eduardo
, representado por la procuradora Sra. Susana Laplaza Aysa y defendido por el Letrado Sr. Carlos Sánchez
Almeida.
Es parte apelada la acusación particular ejercitada por la mercantil DTS Distribuidora de Televisión
Digital, S.A. , representada por el procurador Sr. Jaime Ubillos Minondo y asistida por la letrada Sra. Iratxe
Mendieta González.
Es asimismo parte apelada el MINISTERIO FISCAL .
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. RAFAEL LARA GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de diciembre de 2017, el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Pamplona/Iruña dictó en el procedimiento reseñado ut supra , sentencia n.º 392/2017 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a don Eduardo como autor criminalmente responsable de un delito relativo al mercado y a los consumidores, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses, a razón de 12 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP . Se le impone igualmente el abono de las costas del juicio, con inclusión de las derivadas del ejercicio de la acusación particular'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación, en tiempo y forma, por la representación procesal del acusado, don Eduardo , mediante escrito de fecha 15 de enero de 2018, en el cual después de exponer los motivos de recurso que interesaba, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia absolutoria.

El Ministerio Fiscal, con arreglo a lo dictaminado en su escrito fechado el 25 de enero 2018 interesó la confirmación de la sentencia objeto del recurso de apelación.

En igual sentido, la representación procesal de la mercantil DTS Distribuidora de Televisión Digital, S.A.

se opuso a dicho recurso y solicitó la desestimación del mismo con confirmación de la sentencia condenatoria.



CUARTO.- Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado mediante providencia de 27 de marzo de 2018 para su deliberación y fallo el día 10 de abril del año mismo en curso.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

' Primero .- El acusado en la presenta causa, Eduardo , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan unidos a las actuaciones, de profesión ingeniero técnico industrial, insertó en la página web www.milanuncios.com , en fecha no concretada pero anterior al 29 de mayo de 2013, un anuncio que decía: 'ENGEL - 4800Y HD Fantástico Decodificador (sic) Satélite flasheado con el nuevo firmaware (sic) para ver cientos de canales. Enchufar y listo. EL MEJOR PRECIO Posibilidad de instalarlo a domicilio. 139 €'.

Segundo .- Dicho anuncio fue detectado por personal de la mercantil DTS Distribuidora de Televisión Digital SA (en adelante DTS), entidad que tiene como principal actividad empresarial la prestación de servicios de televisión de pago (televisión de acceso condicional), bajo la denominación comercial de Canal +, Digital + y Yomvi. Y, ante la sospecha de que pudiera tratarse de una defraudación de sus derechos mediante la técnica conocida como cardsharing , un empleado de DTS, haciéndose pasar por un cliente interesado, contactó vía e-mail con el Sr. Eduardo el día 28 de mayo de 2013 para cerrar la compra de un descodificador de los anunciados, que fue recibido el 3 de junio.

Tercero .- El aparato fue entregado a la Brigada de Investigación Tecnológica de la Unidad de Delincuencia Económica y Financiera de la Policía Nacional, cuyos componentes comprobaron que, conectando el descodificador a un monitor de televisión, a un router con conexión a Intenet (mediante un conector RJ45) y a una antena de televisión por satélite (mediante cable coaxial), se podían visualizar canales de televisión pertenecientes a la oferta de pago de DTS.

Dicha visualización era posible porque el acusado, sin autorización previa de DTS, había modificado el firmware del descodificador, permitiendo la conexión del mismo a través de Internet a un servidor IKS (Internet Keys Sharing), en el que se comparte la autorización que provee una tarjeta de suscriptor legítima entre usuarios conectados a dicho servidor que carecen de ella ( cardsharing ).

Cuarto .- Eduardo trabaja para la mercantil Geoalcali SL, con un salario neto mensual de 2.900 €'.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra este relato de hechos probados y la condena impuesta por la resolución del primer grado jurisdiccional se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del señor Eduardo en el que se interesa la revocación de la sentencia de instancia con dictado de resolución absolutoria.

Se alega en el recurso que se ha vulnerado el derecho constitucional a la producción científica y técnica, la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad penal, concretando, por un parte, que existe error en la apreciación de la prueba propuesta y practicada en el juicio oral, especialmente en la apreciación judicial de la prueba informática practicada a instancia de la defensa, y por otra parte, que se ha desatendido la jurisprudencia existente que exige actividad probatoria sobre las claves de descifrado de la señal digital de pago.



SEGUNDO .- Por cuanto hace referencia al aducido error en la apreciación de la prueba propuesta y practicada en el juicio oral, especialmente en la apreciación judicial de la prueba informática practicada a instancia de la defensa, esta Sala, en su cometido revisor, ha llevado a cabo un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Juzgado de lo Penal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria - art. 9.3º CE -, llegando a idéntica conclusión que el juzgador de la primera instancia.

Ponderando así de nuevo la prueba practicada, mediante la revisión y análisis de las actuaciones, con el visionado de la grabación del juicio oral, estima la Sala que el Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba practicada en su presencia, que plasmó en el relato de Hechos Probados, sin incurrir en incongruencia ni en arbitrariedad, por lo que la inferencia alcanzada en la sentencia apelada respecto a la comisión y autoría por el recurrente del delito relativo al mercado y a los consumidores ( ex art. 286.1.1.º CP ) objeto de la causa se presenta como lógica y razonable, sin que este Tribunal encuentre elementos objetivos que sugieran una valoración de la prueba que pueda considerarse manifiestamente errónea o inconsistente, por lo que no se aprecian razones para proceder a su rectificación por vía de recurso.

En efecto, también para esta Sala el informe del perito don Marcos en modo alguno desvirtúa las conclusiones alcanzadas por el Juzgador del primer grado jurisdiccional sobre la práctica y valoración del resto de la actividad probatoria desplegada en el presente proceso, toda vez que dicho informe pericial se halla enfocado a descartar la idea de que, en un fraude del tipo cardsharing , el señor Eduardo ocupara la posición de servidor ( server ); es decir, de quien partiendo de una tarjeta de abonado de acceso condicional legítima proporciona la señal a terceros no abonados a cambio, o no, de un precio.

Y se revela nítido, por el contrario, que la conducta por la que ha sido condenado el señor Eduardo se corresponde con la realización de alteraciones por medios informáticos del firmware original de fábrica de un receptor satélite digital de forma que éste pasa a realizar las funciones de un descodificador homologado con el que se podía ver por medios ilícitos la programación emitida a través de los canales de pago.



TERCERO .- Por cuanto hace referencia a la necesidad de acreditar la distribución de las claves para fundamentar la condena y la aducida desatención de la jurisprudencia existente que exige actividad probatoria sobre las claves de descifrado de la señal digital de pago, este motivo tampoco puede tener positiva acogida por esta Sala.

En efecto, de la prueba practicada en los presentes autos ha quedado acreditado que con la manipulación del firmware del descodificador realizada por el señor Eduardo se accedía a un servidor denominado IKS que reconocía esas claves, abriendo una plataforma que permitía el acceso ilícito en abierto a los canales de pago; es decir, que las claves fueron desencriptadas precisamente con la manipulación del firmware del dispositivo.

Claramente se aprecia además que en el intercambio de correos electrónicos que el señor Eduardo mantuvo con un empleado de DTS para cerrar la venta del aparato publicitado por el propio acusado, éste hizo mención específica a que el descodificador estaba reprogramado para acceder a servidores IKS (f. 30) y a que, con conexión a Internet y una antena parabólica, se podía ver Canal Satélite Digital, y no solo los canales en abierto (f. 44). Y en esta línea argumentativa ha quedado probado por las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional con carnés profesionales números NUM000 y NUM001 -quienes efectuaron un primer examen del descodificador- que pudieron comprobar que conectando el aparato vendido por el señor Eduardo a un televisor, a Internet y a una antena parabólica se veían canales de pago de la oferta de DTS (cfr. f. 7 del atestado).



CUARTO .- Dada la desestimación del recurso de apelación, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en relación con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña M.ª Susana Laplaza Aysa, en nombre y representación de don Eduardo , frente a la sentencia n.º 392/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Pamplona/Iruña el día 29 de diciembre de 2017, en los autos de procedimiento abreviado n.º 336/2015, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia , con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Esta sentencia no es firme , cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la Sala 2.ª del Tribunal Supremo , que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.