Sentencia Penal Nº 128/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 114/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

D/Dª. ALBERTO MARTINEZ ANDREO LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, DOY FE Y TESTIMONIO:
Que en Procedimiento Abreviado nº 000114/2017-s dimanante de nº 000050/2016 del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , contiene particulares del siguiente tenor
literal:
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
VALENCIA
Avda. Profesor López Piñero, 14, 2ª, zona roja
Tfno.: 961929120, Fax: 961929420
NIG: 46190-41-1-2014-0008148
Procedimiento Abreviado Nº 000114/2017-S
Causa 000050/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000
SENTENCIA Nº 000128/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JESÚN HUERTA GARICANO
Magistrados/as
Dª BEATRIZ GODED HERRERO
Dª REGINA MARRADES GOMEZ
En Valencia a cinco de marzo de dos mil dieciocho
La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos/as. Sres/as.
anotados al margen, ha visto la causa instruida con el número 000050/2016 por el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 y seguida por delito de Abusos sexuales, contra
Serafin , con D.N.I. NUM000 , vecino de DIRECCION003 , CALLE000 , NUM001 PTA NUM002 ,
nacido en NUM003 /1991, el, hijo de Carlos Alberto y de Natalia representado por el/a Procurador JOSE
VICENTE FERRER FERRER, y defendido por la Letrada Mª. CARMEN IS PERIS; sin antecedentes penales,
siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por Dª SOFIA MARINER.
y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª BEATRIZ GODED HERRERO, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 27 de febrero de 2018, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual sobre menores de 13 años del art. 183.1 y 4 d ); y dos delitos de corrupción de menores del artículo 189.1 a ) y b ) y 3 a), todos ellos del Código Penal ; y acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a Serafin ; con la concurrencia de la circunstancia eximente prevista en el artículo 20.1 del Código Penal ; solicitando la libre absolución del acusado y, de conformidad con lo establecido en el artículo 101.1º, el internamiento en centro adecuado a su patología durante cinco años por cada uno de los delitos de abuso sexual y seis años por cada uno de los delitos de corrupción de menores; y la medida de libertad vigilada durante 10 años, una vez extinguido el internamiento, consistente en estar localizable mediante dispositivo electrónico, así como la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1.000 metros a la persona de sus hermanos Ángel y Anton , a su domicilio, centro de estudios o cualquier lugar frecuentado por éstos, así como a comunicar por cualquier medio, directo o indirecto, y la prohibición de desempeñar actividades que conlleven un contacto regular y directo con menores de edad, sean o no retribuidas, por el tiempo de la libertad vigilada. Pago de las costas, y a indemnizar a Ángel y a Anton , en la cantidad de 3.000 euros a cada uno de ellos.



TERCERO.- La defensa del acusado Serafin , en sus conclusiones definitivas se adhirió a las correlativas del Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que Serafin , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, convivía con su familia en el domicilio sito en CALLE001 - NUM004 de DIRECCION001 , de la localidad de DIRECCION000 (Valencia), encontrándose entre los convivientes sus hermanos menores de edad Ángel y Anton , nacidos el NUM005 .06.

El acusado, al menos durante el primer semestre de 2014, aprovechando la circunstancia de que en ocasiones se quedaba a cargo de sus hermanos menores, los utilizó para realizarles diferentes fotografías de contenido sexual en las que se aprecia como el acusado tocaba los genitales de éstos, colocaba su pene en las nalgas de los menores y lo ponía pegado a la boca de éstos.

El acusado posteriormente, utilizaba las fotos que había hecho a sus hermanos para difundirlas a través de la red social TUENTI, pero además recibía material de contenido pornográfico de menores de otros sujetos no identificados, a quienes también les enviaba material pornográfico de menores. El intercambio de archivos el acusado lo realizaba utilizando la IP NUM006 , que correspondía a la vivienda donde el mismo residía con sus hermanos.

En fecha 11.6.14 se llevó a cabo entrada y registro en el domicilio donde se ocuparon discos duros, que tras su oportuno análisis verificaron que contenía material pornográfico de menores.



SEGUNDO.- Serafin tiene diagnosticado un trastorno Bipolar tipo 1 o trastorno afectivo bipolar, dicha patología tiene carácter crónico y altera las capacidades intelectivas y volitivas del individuo en períodos de crisis, dándose la circunstancia de que en el momento de los hechos había sufrido una reagudización de su patología psiquiátrica, presentado sintomatología compatible con una fase maníaca grave con síntomas psicopáticos, siendo dicho estado compatible con una alteración grave de sus facultades intelectivas y volitivas.

Las legales representantes de los menores no reclaman.

En fecha 6.3.15 el Ministerio Fiscal interpuso denuncia por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la valoración de la prueba.

Para alcanzar el anterior relato de hechos probados, este Tribunal ha tenido en cuenta de modo particular la declaración prestada por el acusado en fase de instrucción, a Ja que se remitió en el acto del juicio, donde se acogió a su derecho de no declarar. Admitió entonces que se había creado un perfil en la red social Tuenti y a través de esta red estableció contacto con varias personas, con las que mantenía conversaciones sobre prácticas sexuales y después empezaron a intercambiar archivos de pornografía con intervención de menores. Manifiesta que, para llamar su atención, les hizo saber que tenía dos hermanos pequeños, gemelos, con los que realizaba prácticas sexuales y que también lo hacía con otros menores, vecinos, a los que cuidaba, pero que eso no era cierto. Sostiene que nunca abusó sexualmente de sus hermanos, ni de ningún otro menor.

Admite haber realizado y compartido con esos contactos de Tuenti las fotografías en las que se ve a sus hermanos dormidos, mientras el acusado les toca el pene o apoya el suyo en la cara o en las nalgas de los niños. Insiste en que esas fotos no le excitan, y que las hizo y las mandó porque le insistían en que lo hiciera y para no perder el contacto con 'el club'. Según manifiesta, formaban parte de este club adultos y menores, que llevaban a cabo prácticas sexuales y 'cosas secretas que ocurren internacionalmente' y que le intrigaban.

Los policías que han depuesto ratifican el atestado que está en el origen de esta causa. La imputación del aquí acusado deriva de una investigación más amplia acerca de varias personas que intercambiaban material pedófilo en las redes sociales, y en concreto, en Tuenti. En el marco de esta investigación se identificó la IP NUM006 , que correspondía a la vivienda donde residía el acusado con sus hermanos y el resto de su familia. En fecha 11.6.14 y con autorización del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , se llevó a cabo entrada y registro en su domicilio. Se detuvo al acusado, quien facilitó los nombres de usuario y contraseñas de sus cuentas de correo y Tuenti, se ocupó su ordenador portátil y discos duros, que tras su oportuno análisis verificaron que contenía material pornográfico de menores.

El padre del acusado, y de las víctimas, sostiene que nunca observaron ningún comportamiento extraño en sus hijos; que el acusado padece desde muy joven un trastorno bipolar, por el que estaba y está en tratamiento psiquiátrico; y que los menores están bien, quieren a su hermano y lo echan de menos.

El tribunal no ha tenido ocasión de examinar la exploración de los menores Ángel y Anton , practicada con Cámara Gessel, como prueba preconstituida, por estar defectuoso el soporte, pero sí se ha emitido informe en la vista por la perito psicóloga que llevó a cabo la entrevista, a quien los menores no manifestaron haber sufrido abusos sexuales por parte de su hermano, al que quieren y echan de menos, sin comprender la razón por la que se encontraba en prisión. En idéntico sentido se pronuncia la perito psicóloga del centro DIRECCION002 , añadiendo que los menores no tienen conciencia de haber sufrido abusos sexuales de ningún tipo; y tampoco se aprecian indicadores respecto a que los menores hayan sido abusados sexualmente por su hermano; y descarta la motivación para informar en falso.

Resulta acreditado, por otra parte, con el informe pericial psiquiátrico llevado a cabo por la médico forense y el psiquiatra que viene tratando al acusado desde que debutó su enfermedad, que padece un trastorno bipolar tipo 1, que tiene un carácter crónico, que altera las capacidades intelectivas y volitivas en períodos de crisis. Y coinciden ambos peritos en afirmar que el acusado, al tiempo en que se produjeron estos hechos, había sufrido una reagudización de su patología, presentando una sintomatología compatible con una fase maníaca grave, con síntomas psicóticos. Este estado alteraba gravemente sus facultades intelectivas y volitivas.



SEGUNDO.- Sobre la calificación jurídica.

A) Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos de corrupción de menores, en su modalidad de utilización de menores de edad para la elaboración y difusión de materiales pornográficos, previsto en el art. 189 nº 1. a ) y b ), y 3. a) del Código Penal , en la redacción de la LO 5/2010, de 22 de junio, vigente al tiempo de los hechos. Del mencionado delito es responsable el acusado en concepto de autor, conforme al art. 28 del Código Penal .

Acerca de este tipo delictivo, señala la STS, Penal sección 1 del 03 de abril de 2012 : Por 'elaboración de cualquier clase de material pornográfico' podemos entender tanto fotografías como vídeos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las prácticas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos'.

Para la distinción entre pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE pornografía obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor', erotismo 'carácter de lo que excita al amor sensual', en STS 1058/2006 de 2.11 , ya declaramos que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'.

Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003 , en un supuesto en que se discutía la aplicación del art.

189.1.a) utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal . Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 , llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la ·personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil .

Por tanto, el concepto de material pornográfico seria el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo.

Y respecto al concepto de 'pornografía infantil', como elementos normativos del tipo, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, define la misma como 'por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales'.

Las imágenes en las que el acusado toca el pene de sus hermanos, o coloca el cuyo junto a la boca o sobre las nalgas de sus hermanos dormidos, tienen una indudable finalidad de provocación sexual, como evidencian los comentarios que acompañan a las mismas 'se te ha puesto dura', 'te lo quieres follar'.

B) El delito de abuso sexual de menores del art 183 CP , por el que también se formula acusación, constituye en la redacción vigente del Código Penal, y también en la de la LO 5/2010, de 22 de junio, que resulta de aplicación en este caso, un delito contra la indemnidad sexual de los menores.

El art. 183-1º CP define los actos típicos como aquellos que atenten contra la indemnidad sexual de los menores de trece años, y la rúbrica del Título VIII es muy significativa: 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales', en la que los delitos contra la indemnidad son precisamente los que se ejecutan sobre menores, como el aquí enjuiciado.

La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis, relativo a los abusos sobre menores de trece años, dentro del Título VIII, permite deducir que por indemnidad sexual debe entenderse el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta involucración puede conllevar para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de los menores concernidos.

De ahí debe deducirse que los abusos o agresiones contra menores de trece años generan en la reforma de 2010 un injusto de especial intensidad, sancionado más gravemente, precisamente porque no solo afectan a su libertad sino también a su desarrollo sexual.

Resulta acreditado que el acusado cogió el pene de sus hermanos y que colocó el suyo junto la boca y sobre las nalgas de uno de ellos, pero no que estas acciones las realizara con ánimo libidinoso, como sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. El acusado llevó a cabo estas acciones para tomar las fotografías, con la finalidad de ganarse la confianza de los miembros de 'el club', por cuyas actividades sentía un interés obsesivo, que le llevó incluso a viajar a Madrid, donde pensaba que residían, para identificarlos y conocerlos. Todo ello en el marco de unas ideas delirantes sobrevaloradas y megalomaníacas, de tipo salvífico y mesiánico, según resulta del informe pericial psiquiátrico, y de las que son muestra proyectos extravagantes, como el señalado. Sostiene el acusado que esas fotos no suponían nada para él, que no le excitaban, y no tenemos razones para pensar lo contrario.

No desconoce el tribunal la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en la Sentencia 415/2017, de 1 de junio , que excluye el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual, en sí mismo considerado, constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Por lo tanto serán considerados típicos los actos de inequívoco significado y contenido sexual, susceptibles de afectar negativamente a la indemnidad sexual de las menores.

Pero es que en este caso, tampoco se ha producido afectación a la indemnidad sexual de los menores.

Los dos informes psicológicos que se han rendido coinciden en afirmar que los menores no tienen conciencia de haber sido abusados sexualmente por su hermano y que no presentan ninguno de los indicadores sugerentes del abuso.

Por otra parte, y aunque hayamos considerado las fotografías como material pornográfico, los son por la actividad sexual que sugieren, no porque llegara a materializarse ninguno de esos actos de abuso, pues el acusado lo niega y no existe prueba alguna que demuestre lo contrario. El desvalor de la. acción se agota en la utilización de los menores para la realización de la fotografías, sin que se produzca ningún elemento añadido que no resulte comprendido y castigado en el tipo, una vez excluido el ánimo libidinoso.

En definitiva, y por lo expuesto, no se considera acreditada la comisión de los delitos de abuso sexual por los que se formula acusación.



TERCERO.- Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la circunstancia eximente de anomalía o alteración psíquica, prevista en el artículo 20.1 del Código Penal , pues el acusado, afecto de un trastorno bipolar tipo 1, al tiempo de los hechos había visto reagudizada su patología, presentando una sintomatología compatible con una fase maníaca grave, con síntomas psicóticos. Este estado alteraba gravemente sus facultades intelectivas y volitivas. No nos extenderemos sobre esta cuestión, sobre la que existe conformidad entre las partes.



CUARTO.- Sobre las penas y medidas.

La apreciación de la circunstancia eximente citada determina la libre absolución del acusado y, de conformidad con lo establecido en el artículo 101.1º, la aplicación de la medida de internamiento en centro adecuado a su patología durante un máximo diez años, cinco años por cada uno de los delitos corrupción de menores, si fuera necesario. Sobre esta cuestión se pronunciará el Tribunal en fase de ejecución de sentencia, tras recabar los oportunos informes.

De conformidad con lo establecido en el artículo 192 CP , procede asimismo imponer al acusado la medida de libertad vigilada durante 5 años, de cumplimiento simultáneo al internamiento, consistente en seguir tratamiento médico psiquiátrico (art. 106.1.k); prohibición de desempeñar actividades que conlleven un contacto regular y directo con menores de edad, sean o no retribuidas (art. 106.1.i); y prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 300 metros a sus hermanos Ángel y Anton , a su domicilio, centro de estudios o cualquier lugar frecuentado por éstos (art. 106.1.e).



QUINTO.- Sobre la responsabilidad civil.

No procede en este caso, al no haberse producido el daño que la justifica. Y por haber renunciado a ser indemnizados los representantes legales de los menores.



SEXTO.- Sobre las costas.

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al acusado el pago de la mitad y declarar de oficio la otra mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Serafin , de los dos delitos de corrupción de menores por los que viene acusado, por concurrir la circunstancia eximente de anomalía o alteración psíquica; y le imponemos la medida de internamiento en centro adecuado a su patología durante un máximo diez años, cinco años por cada uno de ellos, si fuera necesario.

Le imponemos asimismo la medida de libertad vigilada durante 5 años, a cumplir simultáneamente con el internamiento, consistente en seguir tratamiento psiquiátrico, (art. 106.1.k); prohibición de desempeñar actividades que conlleven un contacto regular y directo con menores de edad, sean o no retribuidas (art.

105.1.i); y prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 300 metros a sus hermanos Ángel y Anton , a su domicilio, centro de estudios o cualquier lugar frecuentado por éstos (art. 105.1.e).

ABSOLVEMOS a Serafin , de los dos delitos de abuso sexual, por los que también venía acusado.

Imponemos al condenado el pago de la mitad de las costas y declaramos de oficio la otra mitad.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACIÓN para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original, al que me remito y refiero. Y para que conste y a los efectos procedentes, extiendo y libro la presente en Valencia, a veintidós de agosto de dos mil diecinueve.