Sentencia Penal Nº 128/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 40/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM 128/19

PRESIDENTA:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CADIZ

PROC. ABREV. 327/16

DIMANANTE DEL PROC. ABREV. 62/16:

JUZGADO MIXTO Nº 3 DE DIRECCION000.

ROLLO DE SALA Nº 40/19

En la Ciudad de Cádiz, a 9 de Mayo de 2019

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Florian, parte apelada MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Cádiz, con fecha 28 de Enero de 2019, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:Que con la imposición de las costas devengadas debo CONDENAR Y CONDENO a Florian como autor responsable de un delito de abandono de familia del art. 227 del Código Penal a la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal del art. 53 en caso de impago.

Florian indemnizará a Custodia por las pensiones alimenticias impagadas de agosto de 2010, octubre de 2011, marzo, abril y noviembre de 2012, enero, marzo, mayo, julio, octubre, noviembre y diciembre de 2013, enero y abril de 2015 y resto de mensualidades impagadas hasta la fecha de juicio oral que se determinará en ejecución de sentencia descontándose las cantidades que haya abonado en el procedimiento de ejecución civil existente.

UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrrida que son del siguiente tenor literal:

De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado probado y así se declara que por sentencia de 26 de diciembre de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 en el marco del procedimiento medidas paternofiliales 10/06 se impuso a Florian la obligación de pagar en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo habido con Custodia la cantidad de 200 euros mensuales. El acusado no ha abonado la pensión en agosto de 2010 a pesar de que se encontraba trabajando, en octubre de 2011 a pesar de que estaba trabajando, en marzo de 2012 aunque estaba dado de alta como trabajador por cuenta ajena, en abril de 2012 aunque trabajó hasta el día 10 y desde ese día hasta abril de 2013 cobró la prestación por desempleo y a pesar de ello no pagó nada tampoco los meses de enero y marzo de ese año. No abonó un solo euros los meses de mayo, julio, noviembre y diciembre de 2013 a pesar de cobrar la prestación y tampoco pagó nada el mes de octubre a pesar de estar trabajando. No pagó nada en enero y abril de 2015 aunque se encontraba trabajando desde el 12 de enero de ese año. En 2014 no pagó nada de enero a agosto si bien solo cobraba el subsidio de desempleo, ingresos con los que solo podía hacer frente a sus necesidades.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la STS de 08/07/2022 respecto a la infracción del art. 227 del Código Penal, 'claramente se trata de un delito cuyo tipo objetivo es una pura omisión -dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente a favor del cónyuge o los hijos- y cuyo tipo subjetivo es el dolo, la conciencia y la voluntad de dejar de pagar la prestación periódica que ha sido impuesta...'. la STS de 03/04/2001 especifica más ampliamente estos elementos al señalar que '...Esta figura delictiva tipificada en el art. 227 del CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los presupuestos contemplados en el precepto. Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio, b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de la prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto en atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto...'.

Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Mueva York, de 19 de diciembre de 1966 (BOE de 30 de abril de 1977), que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la CE. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento (no poder cumplir), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

El mero incumplimiento de la prestación, incluso en los términos objetivos que señala el art. 227 del CP, no puede significar un comportamiento penalmente relevante. Junto al incumplimiento prestacional ha de individualizarse una intención final de desprecio al contenido del bien jurídico, que no es otro que la seguridad familiar en su vertiente de sostenimiento económico lo que presupone, necesariamente, una capacidad de actuación significativa, esto es, que el que omite la conducta debida pueda cumplir con el contenido de ésta. Lo anterior implica, a sensu contrario, que quien carece efectivamente de medios para hacer frente a la resolución judicial que acuerde una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el delito (Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, respecto a la imposibilidad de cumplimiento como causa de inexigibilidad de otra conducta o como causa excluyente de culpabilidad).

Conforme a lo expuesto, examinada la Sentencia así como el tenor del recurso en el que se argumenta que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba que incide en la calificación jurídica debemos rechazar éste recurso y compartir el criterio del Juez a quo.

El Juez a quo se funda en prueba válida y eficaz para enervar la presunción de inocencia y obtiene la certeza plena de que existen mensualidades de pensión alimenticia que, han resultado impagadas y, partiendo del dato objetivo que, ese impago coincide con tiempos en los que el acusado, o bien trabajaba (Agosto 2010, Octubre 2011, Marzo 2012), o bien cobraba la prestación por desempleo (que no el subsidio), como son las mensualidades de Enero a Marzo de 2013, Mayo, Julio; Noviembre y Diciembre de 2013, resulta una inferencia ajustada a la lógica y racionalidad que, salvo que se acreditara que en ésas mensualidades no se realizó abono alguno, ni tan siquiera parcial, por circunstancias excepcionales, es, que, tales impagos obedecieron exclusivamente a la voluntad del acusado. No se ajusta a la realidad la argumentación del recurrente de que el Juzgador no haya tenido en cuenta que hubo mensualidades en las que cobrando la prestación por desempleo sí que se abonó la correspondiente pensión alimenticia, el Juzgador ha valorado tal circunstancia, siendo irrelevante exponer pormenorizadamente cada pago realizado, y, precisamente la ha valorado para fundar la existencia de no alteración de circunstancias en relación con la mensualidad pagada y la no pagada cuando la capacidad económica era la misma, circunstancias que de haber existido no se han acreditado debidamente, no resultando viable la alegación de las circunstancias siempre concurrentes como el pago de otra pensión alimenticia o de hipoteca (la pensión alimenticia siempre es preferente y sin prevalencia de un hijo sobre otro).

Por otra parte, el Juez a quo sí ha tenido en cuenta los periodos temporales en los que tan solo se ha cobrado el subsidio (no prestación) de desempleo, estableciendo que, los impagos que se produjeron durante el año 2014 no resultan por ello incardinables en el ilícito del articulo 227 del Código Penal.

Finalmente debe recordarse que aún en el caso de que por vía de apremio en la vía civil el acusado se hubiera puesto al corriente en aquellas pensiones que resultaron impagadas tal circunstancia no tendría incidencia en cuanto al ilícito que ya estaría consumado, limitándose las consecuencias a la responsabilidad civil.

TERCERO.-a propósito de las dilaciones indebidas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero, que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circu8nstancia en el art. 21 del Código Penal, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'. El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del

nuevo texto legal a la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos- en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso de tiempo n comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS 875/2007, de 7 de noviembre, 892/2008 de 26 de diciembre, 443/2010 de 19 de mayo, 457/2010 de 25 mayo, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuanta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que le sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quin reclama. En participar valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio. 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutelar a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 de septiembre ' en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ellos, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se ha derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS 354/2007, de 3.7, 890/2007 de 31.10, entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009, debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 febrero de 2009).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS 17 de marzo de 2009).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de los más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

A tenor de lo expuesto, es evidente que, no procede una circunstancia modificativa respeto de la cual la consideración de mera atenuante exige una paralización excepcional que aquí no se dá.

CUARTO.-Por lo que hace a la extensión de la pena a imponer, habiendo el Juez a quo optado por la pena de multa, argumenta la imposición de 10 meses , ( la pena es desde 6 meses multa a 24 meses multa), en atención a los numerosos impagos producidos. Existe pues una motivación suficiente respecto de una pena que, se encuentra en todo caso dentro de la mitad inferior.

En cuanto a la cuota diaria de 6 Euros, como señala entre otras la STS 12/2/01, la fijación de la cuota en su umbral mínimo debe quedar reservado para supuestos de indigencia o miseria, que no es el caso del acusado, y, teniendo en cuenta que la cuota imponible a tenor del articulo 50 del Código Penal se extiende desde 3 Euros a 400 Euros, es obvio que, el importe de 6 Euros se encuentra en el grado mínimo.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por Florian, contra la Sentencia de 28 de Enero de 2019, dictada en el Procedimiento Abreviado 327/16 del Juzgado Penal Nº 4 de Cadiz , confirmando su contenido, con imposición de las costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.