Sentencia Penal Nº 128/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 437/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN.
Sección Segunda.
Rollo nº. 437/2019 (76/19).
Causa nº. 290/2019 del
Juzgado de lo Penal núm. Uno de Jaén.
Ponente: Sr. José Juan Sáenz Soubrier.
S E N T E N C I A Nº. 128
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén, en nombre de S. M. el Rey.
Ilmos. Sres.:
Presidente.-
D. Pío José Aguirre Zamorano
Magistrados.-
D. José Juan Sáenz Soubrier
D. Saturnino Regidor Martínez.
En la ciudad de Jaén, a trece de junio de dos mil diecinueve, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia
Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la
causa nº. 290/2019 del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Jaén, sobre estafa a través de Internet, dimanante
del Procedimiento Abreviado nº. 20/2017 tramitado en su día por el Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de
Jaén, contra D. Baltasar ( NUM000 ), nacido el NUM001 de 1973, vecino de Écija (Sevilla), con domicilio
en C/ DIRECCION000 , nº. NUM002 , NUM003 , NUM004 - NUM005 , apelante, representado por
la Procuradora Dª. María Candelaria Salido Castañer, bajo la defensa del Letrado D. Manuel Luis Gutiérrez
Calderón.
Es parte el Ministerio Fiscal, que actúa como apelado en esta segunda instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 28 de marzo de 2019 , que declara como probados los siguientes hechos: 'Resulta probado y así se declara expresamente, que en el año 2015, el acusado abrió una cuenta corriente número NUM006 en la entidad CaixaBank, con el fin de que sirviera de cobertura legal a las transferencias que iba a recibir de terceras personas, y que a su vez tenía él que transferir a la cuenta que autores desconocidos y no identificados le indicaban. La actividad llevada a cabo por estas personas no identificadas era que publicaban en páginas de Internet ofertas de venta de objetos, bajo nombres ficticios, y una vez obtenido el dinero, sin entrega del producto, el coste era ingresado por el comprador del supuesto objeto de venta, a la cuenta corriente del acusado, el cual, o bien lo trasfería o bien se quedaba para sí una cierta cantidad.

En concreto a Ascension transfirió a la cuenta del acusado la cantidad de 450 euros, con el fin de adquirir un teléfono móvil Iphone 6, que había visto anunciado en Wallapop cuya propietaria era Bibiana , no recibiendo nunca el teléfono.

El acusado recibió la cantidad de 450 euros, en su cuenta corriente haciéndola como propia.', y contiene el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Baltasar como autor responsable de un delito de estafa continuada del artículo 248.2 y 249 , y 74 del C.P ., sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

El acusado deberá indemnizar a Ascension en la cantidad de 450 euros, más el interés legal del artículo 576 de la LEc . ...'.



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria, alegando quebrantamiento de garantías procesales al presuponer hechos no probados, error en la valoración de las pruebas y falta de tipicidad penal en la conducta enjuiciada. Solicitó también la apreciación de dilaciones indebidas, al datar los hechos del año 2015 y celebrarse la vista oral en el año 2018.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia recurrida, al no apreciarse error alguno en la valoración del material probatorio y conocer el encausado la ilicitud de su conducta.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para votación y fallo el día once de junio actual, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- No se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, sino que se operan en el mismo las siguientes modificaciones: 1) se suprime la preposición 'a' en la expresión: 'En concreto a Ascension ...' , y 2) donde dice: '...450 euros, con el fin de adquirir...', debe decir: '...450 euros (mediante dos ingresos diferenciados de 225 euros cada uno), con el fin de adquirir...'.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y ha sido Ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado D. José Juan Sáenz Soubrier.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Magistrada-Juez de instancia lleva a cabo una interpretación razonable de los elementos de convicción que el proceso ofrece, y alcanza la conclusión lógica de que el ahora recurrente, Baltasar , es autor de los hechos que se le imputan, y que en su lugar han quedado relatados. Y este Tribunal, que no está investido del principio de inmediación procesal, carece de argumentos para sostener que la convicción obtenida por dicha Juzgadora sea errónea, pues, por el contrario, se fundamenta en una prueba indiciaria de suficiente solidez.

Así, a tenor de la documentación obrante en la causa y de las propias manifestaciones del acusado, queda clara la irregularidad del contrato que fundamenta la actuación del mismo, de modo que la pretendida legalidad de dicho contrato se diluye en un entorno opaco en el que todo queda fuera de las pautas normales de cualquier actividad laboral conocida. Basta examinar las comunicaciones telemáticas mantenidas entre el acusado y su supuesta empresa contratante, para descubrir la extravagancia del contrato mismo y la imposibilidad absoluta de reconducirlo a cualquier ámbito reglado. Negar esto sólo puede hacerse mediante recursos defensivos inacogibles que representan lo que la doctrina ha venido a denominar ceguera ante los hechos, pues forma parte de una experiencia común que nadie a quien un tercero desconocido y ausente le ofrezca una ventaja económica por prestar un servicio como el realizado por el acusado en el caso concreto, al margen de toda posible verificación normativa, puede albergar serias dudas sobre la antijuridicidad de su actuación, la cual, por revestirse de una ignorancia buscada de propósito, no puede dar lugar, por definición, a ningún error penalmente relevante, ya que de otro modo se estaría legitimando la autoprovocación de dicho error, o la decisión de no vencerlo.

Por lo demás, la conducta del acusado se reconduce de modo natural a la figura de la cooperación necesaria ( art. 28,2 b) del Código Penal : '...serán considerados como autores: ... b) Los que cooperan a su ejecución [del hecho] con un acto sin el cual no se habría efectuado'), pues como argumenta la S.TS.

415/2016, de 17 de mayo , 'existe cooperación necesaria cuando se colabora con el autor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)'.

En este sentido ha de rechazarse el planteamiento del recurrente según el cual éste habría actuado una vez cometido el delito, pues precisamente era el mismo quien recibía el precio abonado por el sujeto pasivo del fraude, consumando así la perpetración de la estafa.

Finalmente, no hay quebranto de garantías procesales cuando en los hechos probados se explicita el ánimo doloso del autor o, como actualmente se dice, el elemento subjetivo del delito, siguiendo una práctica usual a la que nada cabe objetar cuando se mantiene lejos de toda posible predeterminación del fallo, como aquí sucede.



SEGUNDO.- Dicho todo lo anterior podemos afirmar con el necesario grado de certeza que la prueba de cargo existe y dimana de la propia naturaleza del contrato en el que pretende ampararse el acusado, que dicha prueba es inequívocamente inculpatoria y que resulta suficiente para formar juicio de culpabilidad, en la ponderada valoración que efectúa la sentencia recurrida y esta Sala comparte.

Ello no obstante, deben efectuarse dos consideraciones finales: -La primera, que el delito cometido es tipificable conforme al artículo 248, apartado 1 del Código Penal , y no conforme al apartado 2 a), pues no hay aquí ninguna clase de manipulación informática ni artificio semejante que produzca una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de su titular, sino un simple engaño que induce a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio (transferencia dineraria).

-Y la segunda, que no debe apreciarse continuidad delictiva ( art. 74.1 C.P .) cuando el delito ha venido a integrarse mediante dos actos de disposición patrimonial que individualmente considerados resultarían constitutivos de delito leve, que conforman entre ambos la totalidad del precio y cuyo importe económico conjunto rebasa por muy poco el límite cuantitativo que atribuye carácter delictivo a la acción (cfr. S.TS.

1254/2004, de 5 de noviembre ).

En consecuencia, y atendiéndonos a esta última consideración, procederá reducir la pena que al acusado le viene impuesta al mínimo legal de seis meses; y ello sin atender a la pretendida circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21,6ª del C.P .), que el apelante invoca atendiendo simplemente a que los hechos datan del año 2015 y la vista oral se ha celebrado en el año 2018, pues, como fácilmente se comprende, del transcurso de ese lapso temporal no cabe extraer sin más la concurrencia de la dilación extraordinaria o indebida, sobre todo teniendo en cuenta que, conforme a la doctrina jurisprudencial de aplicación, es carga procesal del recurrente la de señalar al menos los periodos de paralización, justificar por qué se consideran indebidos los retrasos y/o indicar en que momentos se produjo una ralentización no justificada del proceso ( SS.TS. 680/2017, de 18 de octubre y 1003/2016, de 19 de enero ), nada de lo cual ha hecho la citada parte.



TERCERO.- Dado el carácter de la presente resolución, deberán declararse de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Candelaria Salido Castañer, en nombre y representación de D. Baltasar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Jaén a que este Rollo se contrae, debemos revocar parcialmente, y así lo hacemos, dicha sentencia, para reducir a seis meses la duración de la pena de prisión que al recurrente le viene impuesta.

Confirmamos en lo demás la sentencia recurrida, y declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal, a la parte recurrente y a la perjudicada Dª. Ascension (Santiago de Calatrava, C/ DIRECCION001 , nº. NUM007 , tfno. NUM008 ), en su calidad de interesada, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación por infracción de ley, del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la LECr ., en el término de cinco días a contar desde la última notificación que se haga de la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Juan Sáenz Soubrier, en audiencia pública celebrada el día de su fecha. Jaén, a once de junio de dos mil diecinueve. Doy fe.