Sentencia Penal Nº 128/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 54/2019 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 54/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 350/2017
JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 1 DE MÁLAGA
En nombre del Rey
Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección
Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 128/2019.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ
DÑA. JUANA CRIADO GÁMEZ
En la ciudad de Málaga, a 22 de abril de 2019.
Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga los presentes
Autos de Rollo de Apelación número 54/2019, correspondientes al Procedimiento Abreviado seguido en el
Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga con el número 350/2017, sobre delito de abandono de familia,
en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. de la Rosa Ceballos, en nombre y
representación de Primitivo , y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal dicta la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. de la Rosa Ceballos se interpuso, en nombre y representación de Primitivo mediante escrito presentado el 23 de noviembre de 2018, recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga, respecto del que formuló impugnación el Ministerio Fiscal mediante informe fechado a 27 de marzo de 2019, sentencia, en la que, conteniéndose el siguiente relato de Hechos Probados: 'En virtud de sentencia de divorcio de fecha 7 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Málaga, debe abonar a Blanca 1.000 euros mensuales como alimentos de los dos hijos, más actualizaciones conforme al IPC y la mitad de los gastos extraordinarios de carácter médico o farmaceútico, así como de los de carácter lúdico o académico acordados por ambos progenitores o autorizados judicialmente, estableciéndose también una pensión compensatoria de 250 euros mensuales en favor de la señora Blanca por un periodo de dos años.

El acusado ha incumplido dicha obligación, ya que de modo unilateral, una vez extinguido el plazo de tiempo del abono de la pensión compensatoria, a partir de septiembre de 2013 sólo viene abonando 510 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia paras us dos hijos.', en su Fallo se decía que: 'Que, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Primitivo como autor penalmente responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como en concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Blanca en las sumas devengadas hasta el día 25 de Abril de 2016, así como al pago de las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección en fecha 15 de abril de 2019, se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Una vez aquello, se recibieron las actuaciones en esta Sección y, no habiéndose interesado la práctica de pruebas, pasaron los autos en fecha 22 de abril de 2019 al Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D.

Luis Miguel Moreno Jiménez, quien expresa el parecer de la Sala, sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos declarados Probados de la sentencia recurrida dictada en fecha 24 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga.



SEGUNDO.- La presente resolución se contrae a determinar si resulta procedente (o no) la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. de la Rosa Ceballos, en nombre y representación de Primitivo mediante escrito presentado el 23 de noviembre de 2018, contra la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga; y ello, para el caso de que se hubiere puesto de manifiesto la concurrencia de alguno de los dos, en definitiva, motivos de impugnación contenidos en el cuerpo del escrito del mismo consistentes, el primero, en el error en la valoración de la prueba practicada, con vulneración, por falta del elementos subjetivo del tipo penal de que se trata, del principio de presunción de inocencia, dado que aquél no ha podido hacerse cargo de los pagos a los que se le obligó por razón de la crisis económica -añadiendo, mezcladamente, en la alegación tercera del escrito, otra serie de conceptos relativos bien a la fecha de devengo, condición de la obligación, prescripción de la posibilidad de reclamación o compensación de deudas- y, el segundo, a la consideración de la pena excesiva impuesta, bien por haberse efectuado pagos parciales, bien derivada de la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.



TERCERO.- Este Tribunal -una vez ha hecho consideración de dichas alegaciones, así como del contenido de la sentencia recurrida, de la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, de lo obrante en las actuaciones, de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, del tipo penal de que se trata y de las cuestiones planteadas-, llega a la convicción de que procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la referida sentencia por las siguientes cuatro razones.

La primera, por cuanto que no se ha apreciado que por parte de la juzgadora de instancia se haya incurrido en error alguno en la valoración de la prueba practicada, en el juicio celebrado el día 3 de octubre de 2018, y obrante en autos, por cuanto que por aquélla se hacen constar las razones que le llevaron a la condena del acusado, hoy recurrente, contenidas, específicamente, en el suficiente Fundamento Jurídico Segundo, complementado por el Primero, de la sentencia dictada -en relación con el relato de Hechos declarados Probados- y en los Fundamentos Cuarto y Quinto, en relación a la pena impuesta y a la determinación de la responsabilidad civil, habiéndose puesto de manifiesto la concurrencia del requisito de motivación en la misma a lo que, evidentemente, se encuentra obligado todo juzgador de acuerdo con el artículo 120 de la Constitución y con el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la doctrina del Tribunal Constitucional -sentencias 131/1990, 112/1996, 87/2000, 169/2004 y 246/2004)-, esto es, que las resoluciones judiciales y, sobre todo, las sentencias, deban pronunciarse sobre las cuestiones necesarias para que las mismas sean consideradas adecuadas, y habiéndose destruido, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo, la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero- la presunción de inocencia, contenida en el artículo 24 de la Constitución, en virtud de la actividad probatoria desplegada en el referido acto del juicio, que ha sido apreciada o valorada - en orden a la previsión del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, por aquélla dando cumplimiento a los principios de inmediación y contradicción en dicho acto y al de libre valoración de la prueba de acuerdo con lo establecido en el citado precepto procesal penal, por lo que ha de entenderse que el proceso lógico-jurídico desarrollado por la misma ha sido razonable -por todas la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1990-, sin que, en consecuencia, merezca una nueva elaboración por parte de este Tribunal en el ámbito de la función revisora de la segunda instancia, que, no obstante admitir la declaración de plenitud de jurisdicción de dicho Tribunal de apelación - sentencia de la AP. de Málaga de 25 de abril de 2007- pudiendo realizar una nueva valoración de todas las pruebas practicadas, la concurrencia de aquellas circunstancias impide - sentencia TS.

de 18 de septiembre de 2002- que se pueda llevar a cabo una modificación de la valoración personal que, en base a las pruebas desarrolladas, ha realizado la referida juzgadora - sentencias TS. número 200 y número 212 de 2002-, cuando, como ocurre en el presente caso, se entiende por el contrario que resulta procedente ratificar los criterios de tal carácter utilizados por la misma.

La segunda, porque el dolo, o elemento subjetivo del tipo, se ha puesto de manifiesto por el conocimiento por parte del ahora recurrente de la obligación de pago en virtud de lo establecido en la sentencia de divorcio dictada en fecha 7 de abril de 2009 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de Málaga; habiéndose puesto de manifiesto la posibilidad de pago del ahora recurrente, por cuanto que, no obstante haber fundado su falta de cumplimento a la obligación de pago en su incapacidad (económica) para ello por causa de la crisis económica, lo cierto es que, por un lado, el mismo pudo, y no lo hizo, poner de manifiesto en aquél momento y inmediatamente después, dicha imposibilidad y, segundo, aunque si solicitó, posteriormente (en el año 2014) y median la interposición de la correspondiente demanda, la modificación de medidas, primero, la misma le fue desestimada tanto por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga y, después, desestimando el correspondiente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2016, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga en sentencia de fecha 7 de febrero de 2018 -sin que, desde luego, pueda entrar este Tribunal a analizar, ahora, si dichos órganos judiciales 'incurrieron' o no en error en sus valoraciones probatorias-, y, segundo, los mecanismos impugnatorios formulados por el ahora recurrente no hacían consideración -parte final del fundamento de Derecho Segundo de la misma- a esa crisis económica que, supuestamente y según refiere, la afectó en sus ingresos. Ha resultado evidenciado, por el contrario, que el mismo ha continuado percibiendo ingresos, por lo que la misma juzgadora de instancia ha entendido que aquél contaba con capacidad económica (suficiente) para afrontar el pago de lo debido, siendo, en todo caso, a que sólo a él le correspondía -ex, ad exemplum, las sentencias de la AP. de Girona de 16 de enero de 1998, de Navarra de 14 de febrero de 2001, de Madrid de 26 de enero de 2001 ó de Jaén de 22 de enero de 1998- la demostración de la circunstancia, supuestamente, obstaculizante de la falta de cumplimiento de esas obligaciones dinerarias establecidas judicialmente, Y, la tercera razón, porque, aún cuando se acogiera pretensión de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas -en atención al tiempo transcurrido desde que, como se refiere el apelante, se denunciaron los hechos en el mes de abril del año 2014 hasta el dictado de la sentencia en fecha 24 de octubre de 2018 -, no con el carácter de muy cualificada como se pretende, sino en su condición de simple, esto es con la condición de atenuante analógica de carácter ordinario, al amparo de lo establecido en la actual circunstancia 7ª del artículo 21 del Código Penal -dado que la jurisprudencia ha establecido (por todas la sentencia del TS.

de 31 de marzo de 2009 ) que su eficacia atenuatoria es, por regla general, la ordinaria propia de cualquier atenuante y que, para estimarla como muy cualificada, se necesita un plus que vendría dado de la mano de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también ( STS. de 30 de marzo de 2010 ) extraordinaria y singular valoración atenuatoria-, lo cierto es que ello no habría de conllevar (los) efectos favorables para el ahora recurrente -que es lo que se entiende que se pretende- en lo que respecta a la minoración de la pena impuesta, dado lo establecido en la regla 1ª del articulo 66 del Código Penal que permite la aplicación de la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito y, siendo que la impuesta en la sentencia -ex su Fundamento Jurídico Cuarto y su Fallo- es la de seis meses de prisión, la misma se encuentra dentro de dicha mitad inferior, que sería de 3 meses a 9 meses y 15 días, por lo que, igualmente, ha de ser considerada procedente y proporcionada.

Y, la cuarta razón, porque las impugnaciones relativas a la responsabilidad civil, amén de que debieron ser puestas de manifiesto para que existiera pronunciamiento acorde en la sentencia recurrida - siendo, además, que otra cosa que decidiera este Tribunal sumiría en indefensión al resto de las partes al serlo en única instancia y no haber podido las mismas contradecirlo ni impugnarlo-, harán de ser objeto, en su caso, en trámite de ejecución de sentencia, puesto que, primero (prescripción), la reclamación se produce en sede penal y no civil, segundo, la fecha de inicio de pago, habrá de ser la de la correspondiente falta de abono, y, tercero, desconoce este Tribunal si resulta procedente o no algún tipo de compensación y a qué deudas compensables se refiere el recurrente.

Tales presupuestos y las motivaciones contenidas en la sentencia dictada permiten la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de dicha resolución, en el entendimiento de que sus fundamentos y decisión condenatoria no son irrazonables en términos jurídicos.



CUARTO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo imponer al recurrente el pago de las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso, dada la desestimación total de su pretensión.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOSel recurso deapelación interpuesto por el Procurador Sr. de la Rosa Ceballos, en nombre y representación de Primitivo mediante escrito presentado el 23 de noviembre de 2018, contra la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga, resolución que, en consecuencia, se confirma en su integridad; con imposición al recurrente del pago de las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de lo Penal de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia confirmada y firme; juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga.