Sentencia Penal Nº 128/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 14/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: CC
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000014/2019
NIG: 3803843220180004679
Resolución:Sentencia 000128/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000898/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Condenado: Argimiro ; Abogado: Miguel Angel Medina Fernandez; Procurador: Ana Isabel Schwartz
Gutierrez
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de abril de 2019.
Visto, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 14/2019,
correspondiente al Procedimiento abreviado nº 898/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa
Cruz de Tenerife, seguido por delito contra la salud pública contra el acusado D. Argimiro , representado por
la procuradora Dª. Carmen Blanca Orive Rodríguez y asistido en juicio por el letrado D. Miguel Ángel Medina,
en el que ha intervenido como parte acusadora el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral la audiencia del día 24 de abril de 2019, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia, con el resultado que es de ver en acta, quedando visto para sentencia.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones a definitivas, calificó los hechos objeto de imputación como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , del que es autor el acusado, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, como muy cualificada, de los arts. 21.7 º y 21.2, en relación con el art. 20.2 CP , solicitando que fuera condenado a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión en caso de impago y abono de costas procesales. Interesó el comiso del dinero intervenido y la destrucción de la droga incautada.



TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Subsidiariamente interesó que se la aplicara el tipo atenuado del art. 368 y la atenuante de drogadicción.

II.- HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: Sobre las 9:45 horas del día 29 de abril de 2.018 el encausado Argimiro , nacido en San Cristóbal de La Laguna el día NUM000 de 1.977, provisto de DNI con nº NUM001 y con antecedentes penales por delito contra la salud pública no computables, fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional en la calle Olivina en la Plaza de santa Clara de Ofra, cuando portaba una bolsa de plástico transparente conteniendo veinticuatro envoltorios con un total de 4,46 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud heroína, con una pureza del 16,7 %, droga de la que el encausado trató de deshacerse al percatarse de la presencia policial, tirándola por detrás del muro en el que se encontraba sentado y que fue inmediatamente recuperada por los agentes actuantes.

En el momento de la detención se intervinieron en poder del encausado 150 euros en efectivo.

El acusado, al tiempo de la comisión de estos hechos padecía una grave adicción al consumo de heroína y otros tóxicos, que afectaba gravemente a sus capacidades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- La precedente declaración de hechos probados es resultado de la apreciación en conciencia por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Es objeto de imputación un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia destinada al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud (heroína), tipificado en el artículo 368 del Código Penal .

No está de más recordar que este tipo penal requiere la realización de alguna de las diversas conductas que se describen en el mismo, consistentes en la ejecución de actos de cultivo, elaboración, tráfico u otras acciones, encaminadas todas a ellas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, o bien la mera posesión con esos fines, supuesto este último en el que se basa la pretensión acusatoria.

El objeto material del delito lo constituyen las drogas tóxicas, estupefacientes o las sustancias psicotrópicas, entre las que se encuentra la heroína, que figura en las listas I y IV de sustancias prohibidas de la Convención única de Viena de 1.961.

Por otra parte, este delito está considerado jurisprudencialmente como de peligro abstracto, dado que no se requiere necesariamente que se produzca un daño concreto en la salud de una persona, sino que es suficiente la realización intencionada de una actividad de las tipificadas, por considerarse peligrosa para el conjunto de la población, por el riesgo que puede causar en la salud de la comunidad.

Como es sabido, el tipo subjetivo de esta clase de delitos viene integrado por el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del delito y por el ánimo o intención de destinarlo a alguna de las finalidades o actividades previstas en la descripción del tipo objetivo. Este ánimo no es normalmente objeto de prueba directa y su existencia se obtiene a través de un proceso inferencial basado en datos objetivos previamente acreditados, a través de la prueba indiciaria.

En este sentido la STS 502/2004 y otras muchas señalan: '... reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico '.

Según una constante doctrina penal y constitucional, el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional, que la jurisprudencia ha establecido básicamente en la existencia de pluralidad de indicios; prueba directa de los mismos; que entre los indicios y el hecho inducido pueda establecerse un enlace racional y lógico; y que quede excluida otra versión de los hechos favorable al acusado.



SEGUNDO.- Trasladando la doctrina anterior al supuesto enjuiciado, es evidente que la posesión de heroína está plenamente acreditada por abundante prueba directa (declaración de los policías que la incautaron, análisis de la sustancia y declaración del propio acusado). Resta por determinar, por consiguiente, la intención del acusado de destinarla al tráfico ilícito a terceros.

Para resolver la cuestión, en ausencia de prueba directa, la Sala debe analizar los elementos indiciarios que concurren en la actuación del acusado. No hay prueba directa, ya que los agentes policiales vieron que el acusado, al detectar su presencia, sacó de su bolsillo una pequeña bolsa de plástico y se desprendió de ella, lanzándola por detrás de un muro. Recuperaron la bolsa que contenía un total de 24 envoltorios y una vez analizados se identificaron como heroína, arrojando un peso neto de 4'46 gramos, con un grado de riqueza del 16'7 %, mezclado con cafeína (Informes analíticos folios 23 y 24).

El acusado explicó en el juicio que acababa de comprar la droga para compartirla en una fiesta que iba a organizar en su casa con unos amigos drogadictos. El dinero que llevaba consigo (150€ en billetes de 50) dijo que era para comprar la carne. La declaración del encausado no resultó muy verosímil, pero lo esencial es que negó que tuviera intención de traficar con la droga y la carga de la prueba sobre este extremo incumbe a la acusación.

Hay algunos elementos indiciarios que debemos descartar, ya que carecen de eficacia inculpatoria. Nos referimos a los antecedentes penales del acusado, porque no son computables, como se dice en el escrito de acusación. Lo mismo es predicable respecto a la documental aportada por la Fiscal en el juicio, ya que el Auto de incoación de procedimiento abreviado por hechos similares a los que son objeto de enjuiciamiento no tiene ninguna influencia negativa en este juicio para el acusado, al que ampara la presunción de inocencia.

Son, en cambio, indicios de signo incriminatorio de cierta relevancia a valorar, respecto a la concurrencia del tipo subjetivo, que la droga que portaba el acusado estaba distribuida en 24 dosis, lo que puede denotar que estaba presta para ser destinada a su distribución a otros potenciales consumidores. También que la capacidad adquisitiva del acusado es muy limitada para hacer frente a un desembolso de más de 200€ a que ascendería el valor de la droga en el mercado ilícito.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta además de la cantidad y forma de presentación, la calidad de la droga intervenida. Su porcentaje de pureza es muy bajo en proporción al peso (un 16'7%), lo que equivale a 0'74 gramos de heroína pura.

Por otra parte, la documentación presentada en juicio por la defensa (que llevó al Ministerio Fiscal a modificar sus conclusiones provisionales para pedir la aplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada) acredita que el acusado padece un problema serio de adicción a las drogas, prácticamente desde su adolescencia y está en tratamiento en la Unidad de atención a las drogodependencias de Ofra desde hace más de 20 años, sin éxito, pues además de la metadona sigue consumiendo heroína y otras drogas. La politoxicomanía le ha producido además un importante deterioro físico y presenta muy graves problemas de salud de carácter crónico, con ingresos hospitalarios frecuentes.

Los indicios existentes no bastan para neutralizar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Debemos tener presente que la posesión de droga para autoconsumo o para compartirla entre adictos es impune y la cantidad intervenida es relativamente pequeña, porque la heroína estaba muy adulterada. Está muy próxima al consumo medio estimado por la jurisprudencia (entre dos y cuatro -papelinas- con un máximo de 0'6 gramos); por lo que, al ser el acusado consumidor de drogas, no se puede establecer, a falta de otros elementos de prueba, que la heroína que llevaba consigo estuviera destinada necesariamente a ser transmitida a terceros y que tuviera la intención de traficar con ella como considera el Ministerio Fiscal.

La ausencia de prueba suficiente sobre este elemento del tipo lleva a la Sala a dictar un fallo absolutorio.



TERCERO.- Las costas del juicio han de ser declaradas de oficio, al no poderse imponer las mismas a los procesados que fueren absueltos, de conformidad con lo establecido en el art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que absolvemos a D. Argimiro del delito contra la salud pública por el que venía acusado, declarando las costas procesales de oficio.

Firme esta Sentencia procédase a la devolución del dinero intervenido y a la destrucción de la droga, si no se hubiera hecho.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.