Sentencia Penal Nº 128/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 16/2020 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO: 16/20-Z
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 289/19
JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 DE BARCELONA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. Pablo Díez Noval
Dª. Ana Rodríguez Santamaría
Dª. Gemma Garcés Sesé
En la Ciudad de Barcelona, a 20 de febrero de 2020
Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial,
el rollo de apelación penal nº 16/20-Z, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 289/19 ,
seguido por un delito de desobediencia frente a Clemente , siendo parte apelante este mismo representado
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ormazabal Ibar y defendido por el Letrado Sr. Abad San Epifanio y
parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa
el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Barcelona en fecha 19 de noviembre de 2019, es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Clemente , como autor responsable de un delito de desobediencia previamente definido, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 4 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal (un día de prisión por cada dos cuotas insatisfechas) para el caso de impago y al pago de las costas procesales'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 27 de enero de 2020, se señaló vista para deliberación y fallo para el día 7 de febrero, celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal del acusado Clemente que viene condenado como autor de un delito de desobediencia por no haberse presentado a ninguna de las muchas citaciones que le realizaron desde el Área de Medidas Penales Alternativas a fin de poder establecer el plan de trabajo para el cumplimiento de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad impuestas en virtud de la sentencia firme de fecha 30/10/14 del Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Barcelona que dio lugar a la Ejecutoria 2794/14 del Juzgado de lo Penal nº 24 de esa misma ciudad. Argumenta en primer lugar infracción del artículo 556 del Código Penal teniendo en cuenta que el propio Ilmo. Magistrado a Quo considera en la sentencia recurrida el reciente criterio del Tribunal Supremo que determina que estos supuestos son constitutivos de quebrantamiento de condena en todo caso, sin embargo el Ministerio Fiscal no ha acusado por este delito sino por el de desobediencia y el Ilmo. Magistrado a Quo trata de reconducir los hechos a este tipo penal con lo que no está de acuerdo. Igualmente considera que el artículo 556 es un tipo doloso y que la sentencia no tiene en cuenta que el acusado alegó las causas por las que no pudo acudir a este servicio, dado que se encontraba trabajando, perdió su DNI y no tenía domicilio fijo en otras ocasiones, motivos todos ellos por los que considera que debe de ser absuelto.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, tal y como ha sido expuesto, debe de ser estimado. No tiene tan claro este Tribunal de apelación que, como explica el Ilmo. Magistrado a Quo en la sentencia combatida, la discrepancia entre si el incumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, sobre todo en su primera fase cuando aún no se ha fijado el plan de cumplimiento debe de ser considerada como delito de quebrantamiento o como delito de desobediencia, haya sido definitivamente resuelta por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 603/2018. De hecho el voto particular a dicha sentencia, emitido por el Magistrado Andrés Martínez Arrieta, es aclaratorio de esta indefinición y comienza señalando que ' se ha desaprovechado la ocasión que proporciona el recurso para unificar los criterios de interpretación sobre las consecuencias jurídicas que se derivan de la incomparecencia, no justificada, de la persona condenada a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que ha sido citada al servicio de gestión de penas y medidas alternativas para la fijación de un plan de actuación, y ha incomparecido, siendo éste el interés casacional que justificaba, a mi juicio, la admisión del recurso de casación formalizado' Y aunque este mismo voto particular asegura que ' la Sentencia no obstante, sí que parece sostener que la incomparecencia a la citación para ser oído antes de aprobar el plan de ejecución, al integrarse en la ejecución, integra el presupuesto típico del quebrantamiento de condena y ha de deducirse testimonio como dispone el art. 49.6 del Código penal ', sin embargo sostiene que ' la incomparecencia a una citación realizada por los servicios de gestión de penas y medidas alternativas, a los que se refieren el Real Decreto que regula la ejecución de esta pena, no supone el presupuesto de la tipicidad del delito de quebrantamiento de condena.

Aunque forme parte de la ejecución de una sentencia, no se ha dado comienzo a la ejecución de la sentencia. La incomparecencia a la citación no es inicio de cumplimiento, de la misma manera que la incomparecencia a una resolución judicial que determine el ingreso en prisión en una fecha determinada, no supone quebrantamiento de la condena. El ordenamiento dispone de elementos para asegurar el cumplimiento de la citación (orden de detención por incomparecencia a una citación del art. 487 LECrim .) Concretamente, el artículo 5.2 del Real Decreto 840/2011, del 17 junio , dispone que, al citar el penado, los servicios de gestión de penas y medidas alternativas le adviertan de las consecuencias de su incomparecencia y en el supuesto de injustificación, remitirá los testimonios oportunos al órgano jurisdiccional competente para la ejecución. Esta previsión normativa establece la consecuencia jurídica a una incomparecencia no justificada, que no es otra que la remisión al juez de vigilancia penitenciaria para comprender la ejecución de la citación, asegurando su comparecencia a los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 5.1 del mencionado Real Decreto, cuyo contenido es el de escuchar al penado en la propuesta que realice para determinar el plan de ejecución y realizar la valoración de la actividad más adecuada para el penado.

La citación por los servicios de gestión, aunque enmarcada en la ejecutoria no es propiamente inicio de ejecución, sino previo a la ejecución al ser citado para elaborar el plan de ejecución. Su incomparecencia supone la remisión al Juez de vigilancia penitenciaria para que adopte medidas de aseguramiento de la audiencia preceptiva ( art. 5 R.D. 840/2011 ). Conclusión del anterior es que la incomparecencia no justificada tiene prevista específica una previsión normativa y no es el presupuesto de la tipicidad del delito de quebrantamiento de condena' Por tanto vemos como el debate en la Sala Segunda se da, en estos supuestos como el aquí analizado, entre la atipicidad por la existencia de previsión legal específica para el supuesto de incomparecencia al establecimiento y fijación del plan de cumplimiento o el delito de quebrantamiento, nunca la comisión ante dicha incomparecencia de un delito de desobediencia y ello porque faltaría el elemento objetivo necesariamente concurrente y consistente en una abierta negativa a cumplir un mandato emanado de autoridad legítima en el ámbito de su competencia La conclusión a la que nos abocan los precedentes razonamientos sería la condena por un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 del Código Penal o bien la absolución por atipicidad, no siendo la primera posible por aplicación del principio acusatorio. Efectivamente, los delitos de desobediencia a la Autoridad y de quebrantamiento de condena son absolutamente heterogéneos. El bien jurídico protegido es distinto en ambos. El segundo es un delito contra la Administración de Justicia, mientras que el primero es un delito contra el orden público. Si condenáramos ahora por delito de quebrantamiento de condena estaríamos vulnerando el principio acusatorio, porque la única acusación comparecida, la pública, sólo ha acusado por delito de desobediencia a la Autoridad judicial del artículo 556, delito que, como hemos visto, no se comete cuando el acusado no comparece para la fijación del plan de ejecución de la pena. En consecuencia estamos obligados a absolver.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal Vistos los artículos citados, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ormazabal Ibar, en nombre y representación de Clemente contra la sentencia dictada a 19 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 289/19 debemos revocar y revocamos dicha sentencia absolviendo a Clemente del delito de desobediencia por el que venía acusado con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley según el motivo previsto en el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ello según establece el artículo 847.1 b) del mismo cuerpo legal, cuyos requisitos deberá cumplir el recurrente según la interpretación dada por el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de 09 de junio de 2016.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos firmamos PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.