Sentencia Penal Nº 128/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 3/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00128/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FNC
Modelo: SE0200
N.I.G.: 30024 41 2 2014 0053453
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000003 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LORCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000100 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Adolfina
Procurador/a: D/Dª JUANA MARIA BASTIDA RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO RAFAEL SOJO AZNAR
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Ilmos. Sres.:
Don Jaime Bardají García
Presidente
Don Francisco Navarro Campillo
Don Enrique Domínguez López
Magistrados

SENTENCIA Nº128/20
En la ciudad de Murcia, a diez de junio de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen,
ha visto el presente Recurso de Apelación Nº 3/20, en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
13 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca en el Juicio Oral número 100/2018,
que dimana de las Diligencias Previas número 105/2014 ( procedimiento abreviado nº 26/2017), instruidas
por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lorca, por un presunto delito de ESTAFA, contra la acusada Dª. Adolfina
(con D.N.I. nº NUM000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Juana Mª. Bastida Rodríguez
y defendida por el Letrado D. Francisco Rafael Sojo Aznar, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, en el
ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca, con fecha 13 de Noviembre de 2019, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: '
PRIMERO Y UNICO.- Resulta probado, y así se declara, que en fecha no determinada con exactitud pero, en todo caso, antes del día 20 de Mayo de 2013, la acusada Adolfina , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , y sin antecedentes penales, actuando con ánimo de lucro ilícito y sin voluntad alguna de cumplimiento, ofertó la venta de una bicicleta marca Specialize, modelo Stumjumper FSR Expert de color blanco y naranja por importe de 900 euros en la página de internet 'milanuncios.com', y convencido de la realidad del anuncio e interesado en su compra, en fecha 20/05/2013, Segismundo , tras convenir telefónicamente con la acusada el modo de pago, procedió al ingreso de 450 euros en la cuenta corriente nº NUM001 que, junto al C.I.F. de una empresa, le facilitó aquella y de la que era titular, sin que la vendedora llegara a enviarle la bicicleta, ni le devolviera el dinero, que reintegró en la misma fecha y se quedó en su propio beneficio. ' Segundo.- En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: 'Que debo condenar y condeno a Adolfina , como responsable criminalmente, en concepto de autora, de un delito de ESTAFA, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en el orden civil, a que indemnice a Segismundo en los términos expresados en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución imponiendo a la condenada el pago de las costas procesales causadas.' Tercero.- Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, RECURSO DE APELACIÓN por la representación procesal de Dª. Adolfina , que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 3/2020, que ha quedado para dictado de sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado para el día de hoy su deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos, adicionándose lo siguiente: ' La tramitación de la causa, carente de complejidad, ha sufrido un retraso considerable, habiendo transcurrido desde la incoación de la presente causa en fecha 10-7-13, hasta el dictado de la presente sentencia en fecha 13-11-19 , un lapso temporal superior a los seis años y cuatro meses, siendo únicamente imputable a la acusada el periodo comprendido entre los días 8-10-18 y 22-1-19.'

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la condenada Dª. Adolfina contra la sentencia condenatoria dictada invocando la ausencia de la debida observancia de la diligencia debida por parte del denunciante, al no utilizar un método de pago que permitiera la recuperación del dinero y, en cualquier caso, que la acusada seguía las instrucciones impartidas por su jefe al trabajar la misma para una empresa. Subsidiariamente, interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, apreciable de oficio, y dada la escasa entidad de los hechos que nos ocupan, en los que la disposición patrimonial llevada a cabo por el perjudicado apenas supera el límite entre delito leve y delito, solicita la imposición de la menor pena prevista para dicho ilícito, de seis meses de prisión.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 31-12-19, se opuso al recurso de apelación formulado interesando la confirmación de la sentencia.

Segundo .- Conviene recordar, en primer lugar, que es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

Asimismo, debe destacarse que en relación con la valoración de la prueba, constituye doctrina reiterada y constante la que señala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el/la 'Juez a quo', en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras, únicamente habrá de ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el/la Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que ella misma tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será susceptible de rectificación por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el/la Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos. Examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por la Juzgadora, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( STC de 18 de mayo de 2009 y TS de 14 de octubre de 2011).

Y, finalmente, respecto del delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y ss. del C. Penal, se precisa para su comisión, según constante Jurisprudencia, la concurrencia de varios requisitos, que son: una acción engañosa realizada por el sujeto activo con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero, que tal acción sea adecuada, suficiente y eficaz para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud de dicho error, el sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero, y que exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Y debe traerse a colación que en Sentencia de nuestro T. Supremo (Recurso Nº: 1729/2003, de fecha 23/09/2004 Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer), se expuso que el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta de una parte su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error. Y de otra parte, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor, ( STS n° 902/2003, de 17 de junio). Y en relación con estas exigencias hemos dicho en alguna ocasión que alguna clase de precauciones pueden ser exigibles en la víctima, en función del caso concreto, para evitar el engaño. Así como determinadas conductas que faltan en parte a la verdad en la presentación de una operación mercantil pueden ser valoradas como adecuadas socialmente, también puede considerarse de la misma forma la observancia de una mínima diligencia orientada a la protección frente a posibles engaños. Sin embargo, la exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia evidente. De otro lado, las circunstancias del caso concreto pueden conducir a considerar adecuada al uso social, al que antes se hizo referencia, la debilitación de ese deber de autoprotección, precisamente porque los mecanismos utilizados por el autor del hecho inciden directamente sobre ella. Podemos afirmar en definitiva que el engaño será bastante si ha sido capaz de provocar un error en el sujeto pasivo que éste no pudiera haber evitado mediante una conducta diligente, exigible socialmente en el marco del hecho concreto ejecutado ( STS n° 956/2003, de 26 de junio) ( STS 26-4-2004).

Tercero.- Pues bien, reexaminadas, en esta alzada las actuaciones, a la vista de las alegaciones de la recurrente, cabe anticipar que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por la juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve - apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión.

Y en el caso de autos, debemos significar que la prueba de cargo queda constituida por la testifical de D.

Segismundo , víctima y denunciante en la presente causa, quien relató la secuencia fáctica de lo acontecido tanto antes de la realización del pago, como con posterioridad, siendo conforme a los usos del comercio, la realización de pagos por compraventa de bienes muebles a distancia mediante ingreso en cuenta bancaria, siendo meramente en el caso de autos del 50% del precio pactado, llegando incluso a exigirle una justificación de la identidad de la vendedora. Y dicha versión se complementa con la labor efectuada por la fuerza actuante encargada de la investigación, ratificada en el plenario, destacándose la similar apariencia de quien aparecía en la grabación efectuando el reintegro del numerario ingresado por el denunciante, con la fotografía de la acusada obtenida de su DNI, siendo además ésta titular de la cuenta bancaria en que se efectuó el ingreso por parte del denunciante, ostentando dichos medios de prueba una notoria relevancia incriminatoria para el acusado, dada la ausencia de cualquier relación previa con la acusada que pudiera afectar a su objetividad e imparcialidad y, asimismo, dada la incomparecencia injustificada de la acusada al acto del juicio lo que vetó a la Juzgadora, y a esta Sala, la posibilidad de conocer en el plenario su versión acerca de los hechos acontecidos y la participación a la misma imputada, siendo de destacar que la acusada en fase instructora reconoció que se dedicaba a la venta de objetos a través de internet, y que como medio de pago figuraba el ingreso en una cuenta bancaria de la misma, correspondiendo a la misma un porcentaje y otro a la empresa para la que trabajaba, y si bien no recordaba la concreta venta enjuiciada, ni el reintegro de dinero, admitió que formaba parte de la operativa empleada, y respecto del reintegro de los 450 euros efectuado, depuso que los ingresó en una cuenta de Bankia de la empresa, no aportando justificación de ello, ni de su pertenencia a la empresa que menciona.

Es por todo lo expuesto que la convicción alcanzada por el órgano 'a quo' se sostiene en prueba de cargo consistente alcanzando de ella un juicio racional y lógico, compartiendo la Sala idéntico juicio convictivo, reputándose claramente enervado el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, reputándose el mismo autor de la infracción penal por la que ha sido condenado en la sentencia recurrida.

Cuarto.- Por lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas invocada por la Defensa en el acto del juicio oral, y en el escrito de recurso, a pesar de lo expuesto por la juez 'a quo', debe traerse a colación que ya la STS de fecha 16 de julio de 2004, establece que ' constituye jurisprudencia consolidada de este Tribunal, que en el tramite casacional, se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se aprecien en la causa, aun cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas por la correspondiente omisión y en este contexto, este Tribunal se ve en la precisión de reconocer que, en la tramitación de esta causa, han existido unas evidentes dilaciones indebidas, ello constituye sin duda dadas las características de los hechos enjuiciados una violación del derecho de los acusados a ser juzgados en un plazo razonable de tiempo, como una de las exigencias inherentes a su derecho a un juicio justo...'. En el mismo sentido se entiende que procede la apreciación de oficio de dilaciones indebidas, pues la Sala Segunda del TS de forma reiterada ha afirmado la posibilidad de apreciación de oficio de gravámenes normativos al amparo de la llamada voluntad impugnativa tacita siempre y cuando suponga un beneficio para la persona condenada en la instancia. Dicha doctrina estima tal facultad implícitamente comprendida en el supuesto de infracción de norma legal, por entender como indicia la STS 141/2012 recurso 1459/2011 de 8.3.2012, que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que cabe corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida relacionados con los motivos de recurso interpuesto.

Y respecto de la atenuante meritada, debe traerse a colación la STS 454/2017 de 21 de junio, cuando dice que 'Según jurisprudencia constante, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes «el plazo razonable» y las «dilaciones indebidas». Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable». A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin «dilaciones indebidas». En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El «plazo razonable» es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero; 269/2010 de 30 de marzo; 338/2010 de 16 de abril; 877/2011 de 21 de julio; 207/2012 de 12 de marzo; 401/2014 de 8 de mayo y 248/2016 de 30 de marzo, entre otras).' Pues bien, en el caso de autos, resultando indiscutidos tanto la escasa complejidad de la causa, como el transcurso desde la incoación de la presente causa hasta el dictado de la presente sentencia de un lapso temporal considerable próximo a los seis años y medio, debe destacarse que, comprobada la tramitación de la misma, se observa que habiéndose formulado denuncia en fecha 22-5-13 ante la Policía Nacional de Lorca, se procede a la incoación de la misma en fecha 10-7-13, sin que se acuerde la práctica de efectivas diligencias de investigación hasta el día 9-9-14, transcurriendo ya un año y dos meses, siendo de destacar la carencia de efectos suspensivos de la previa discusión sobre la competencia territorial mantenida entre los Juzgados de Instrucción nº 1 y nº 6 de Segovia, y si bien ciertamente no se localizó a la acusada hasta el día 25-11-16, siendo necesaria una requisitoria de averiguación de domicilio y paradero, la misma no tiene lugar hasta el día 25-2-16, siendo a partir de la primera data cuando tiene conocimiento la acusada de la existencia del procedimiento, continuando su tramitación con relativa celeridad hasta la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal, lo que sucede en fecha 21-3-18, habiendo transcurrido hasta entonces más de cuatro años y 8 meses, sin que se advierta dilación alguna extraordinaria e indebida en la tramitación de la causa con posterioridad, toda vez que si bien se suspendió la vista señalada en fecha 8-10-18 al no ser localizada la acusada en el domicilio por la misma designada para recibir notificaciones, siendo necesaria la emisión de requisitoria de detención en la misma data, lográndose su localización en fecha 22-1-19, se procedió a efectuar un primer señalamiento de juicio oral en fecha 20-5-19, al que no acudió la acusada pese a estar citada en legal forma, haciendo necesario un segundo y definitivo señalamiento en fecha 13-11-19, siendo exiguo el retraso que la tramitación de la causa sufrió por causa directamente imputable a ésta, entre los días 8-10-18 y 22-1-19.

En consecuencia, en base a lo acontecido en fase instructora, procede ciertamente la apreciación de la atenuación de dilaciones indebidas con la condición de simple, lo que tendrá sus consecuencias en la pena correspondiente a la acusada, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1ª del C. Penal, que se impondrá en el grado mínimo dentro de la mitad inferior de la pena, siendo de SEIS MESES DE PRISIÓN, a la vista de la discreta cuantía del numerario distraído.

Quinto.- Procede por ello, junto con lo razonado por el Juez 'a quo', la estimación parcial del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, si bien con la apreciación de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas previstas en el artículo 21.6ª del Código Penal, declarándose de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminalart.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª.

Adolfina , contra la Sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca en el procedimiento abreviado nº 100/18, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, si bien apreciando la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas previstas en el artículo 21.6ª del Código Penal, imponiéndose a la acusada Dª. Adolfina la pena de SEIS MESES de prisión, con mantenimiento del resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo a las partes indicándoles que es firme.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.