Sentencia Penal Nº 128/2020, Juzgado de lo Penal - Gijón, Sección 1, Rec 98/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO PENAL N. 1

GIJON

SENTENCIA: 00128/2020

P. Abreviado: 98/2020

En Gijón, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte. El Ilmo. Sr. D. LINO RUBIO MAYO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº Uno de Gijón y su partido judicial, en virtud de la potestad concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey formula la siguiente:

SENTENCIA NUM. 128/2020

En Juicio oral y público se ha visto el procedimiento abreviado núm. 98/2020, de la Ley 7/88 de 28 de diciembre, dimanante de diligencias previas núm. 1771/2019 del Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón, seguido por un presunto delito de estafa, interviniendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusada Sofía con D.N.I. núm. NUM000 y con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM001, NUM002, El Berrón, Siero, representada por la Procuradora Dña. Aída Fernández-Paino Díez y bajo la dirección de la Letrada Dña. Isabel Sión de Arriba.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 22/10/2019 se iniciaron las presentes diligencias en virtud de atestado, por un presunto delito de estafa.

SEGUNDO:Por auto de fecha 17/12/2019, se incoó el procedimiento abreviado, pasando las actuaciones al Ministerio Fiscal, a fin de que solicitase la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa.

TERCERO:Por el Ministerio Fiscal se formuló la acusación por un delito de estafa continuado previsto y penado en los artículos 248.2 letra c), 249 párrafo primero y 74.2 del Código Penal.

Interesa que procede imponer a la acusada la pena de dieciocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como imposición de las costas procesales.

Asimismo interesa que en concepto de responsabilidad civil la acusada indemnice a la entidad Liberbank en la suma de 405,36 euros con los interés legales correspondientes por el perjuicio causado.

CUARTO:Por la defensa de la acusada en idéntico trámite se interesó la libra absolución.

QUINTO:Concluida la instrucción y previos los trámites procesales de rigor con fecha 24/09/2020 se celebró el acto del juicio oral, en cuyo acto se han practicado las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y la defensa, según consta registrado en sistema Arconte Aurea de imagen y sonido.

Hechos

Se declaran expresamente probados los que a continuación se relacionan: La acusada Sofía, en mayo de 2019, consiguió por procedimientos que no constan acreditados la tarjeta de crédito que la entidad Liberbank había remitido a su cliente y titular de la misma María Purificación, con domicilio en la C/ DIRECCION001 núm. NUM003, NUM002, de Gijón, así como el papel en el que constaba anotado el PIN que activaba la tarjeta. Una vez con dicha tarjeta en su poder desde el 6 de mayo de 2019 al 7 de mayo de 2019, efectuó con la misma seis compras y una extracción de dinero en el cajero ubicado en la C/ Río Nalón núm. 14 de la entidad Liberbank, por un importe total de 405,36 euros, con cargo a la cuenta de la titular en dicho banco. María Purificación no reclama al haberle sido reintegrados los 405,36 euros por la entidad Liberbank.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.2, 249 y 74.2 del Código Penal al concurrir los elementos que configuran dicho tipo penal ya que la acusada realizó una pluralidad de acciones aprovechando idéntica ocasión con proximidad espacio-temporal que vulneran el mismo precepto penal; debiendo añadirse que es doctrina reiterada del TS la de que el empleo de una tarjeta de pago ajena para el abono de una adquisición o reintegro de efectivo haciéndose pasar por su legítimo titular reúne los requisitos del tipo de estafa que cometen los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

SEGUNDO:De los referidos hechos es autora la acusada por su participación voluntaria y directa en los mismos al haber sido enervado el derecho a la presunción de inocencia el cual de acuerdo con el alcance interpretativo dado por el TC ( SS. 134/91, 10/92, 253/93] y 36/96 comporta las siguientes exigencias que se proyectan sobre el proceso penal:

a) Así, en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular.

b) En segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad. En esta línea las SSTC. 283/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en si mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, art. 299 LECrim, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88 y 161/90.

c) En tercer lugar, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible, así como la atinente a la participación que en él tuvo el acusado ( STC 138/92 ) es decir, como precisan las ss.TC. 79/94 y 6.2.95 : «el derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes» que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia del hecho punible como de la culpabilidad de sus autores.

d) Y en fin, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir, aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar, siendo, no obstante, presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a tal especie de prueba, la determinación de cuales son los indicios que se consideran probados por prueba directa, que sean varios, que exista relación causal entre el indicio y el hecho que se trata de demostrar y la exposición del razonamiento lógico que conduce a subsumir la conducta desplegada por el acusado en el tipo penal imputado.

Asimismo, procede traer a colación que la presunción de inocencia puede ser enervada no solo mediante prueba directa sino también a través de la prueba indiciaria. En efecto el TC viene sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2),'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12, por todas).

El control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 24).

Hechas las consideraciones jurídicas que anteceden, en el caso de autos constan acreditados los hechos imputados a la acusada en virtud de la prueba documental y testifical del juicio oral donde el agente núm. NUM004 ratificó el informe obrante en autos (folios 10 y 11) donde se hace constar que respecto al cargo de 200 euros efectuado el 06/05/2019, se realizaron gestiones con el departamento de seguridad de MASTERCAD, proveedor de la tarjeta bancaria, informando que este importe se corresponde a un reintegro en cajero exterior de Liberbank sito en calle Río Nalón núm. 14 de Contrueces, Gijón, efectuado a las 21:46:29 horas del día 06/05/2019, siendo el código PIN aceptado al primer intento; solicitadas a la entidad bancaria Liberbank de Contrueces las imágenes de seguridad en el día y las horas en las cuales se efectuó el reintegro, ha podido obtenerse el video interesado, significando que entre las 21:30:08 horas de inicio de la grabación de imágenes del cajero y las 22:00:01 horas de finalización de la grabación, solamente ha accedido al cajero una mujer a las 21:55:14 la cual realiza una operación con tarjeta disponiendo de dinero y finalizando la operación a las 21:55:55 (horario del cajero), la cual es conocida por los Grupos de Investigación de esta Comisaría de Gijón, como Sofía, DNI NUM000, nacida en Oviedo el NUM005/1989, hija de Belarmino y Erica con domicilio en C/ DIRECCION002 núm. NUM006 de Gijón; precisando que la identificación de la acusada a través de la grabación de las imágenes obtenidas del cajero de Liberbank de Contrueces, se hizo por los funcionarios del grupo policial destinado a la investigación de dichos delitos; que identificaron a la acusada como la persona que realiza la operación a las 21:55:14 concluyendo la misma a las 21:55:14; que según información de la entidad bancaria, la operación se hizo con 'pin' aceptado al primer intento, que el fotograma obtenido con captura de pantalla del cajero, una vez cotejado con la fotografía de reseña de Sofía, resultó que se trata de la misma persona. La acusada negó los hechos indicando que el día seis de mayo estaba en casa de su madre, que se había marchado de Gijón porque tenía pendiente cumplir una pena; que ella la tarjeta la tiene caducada y solo utiliza la libreta de ahorros para los cobros en el Banco. La titular de la tarjeta, María Purificación, declaró que había tenido un problema con su tarjeta, que al efectuar una operación se la 'tragó' el cajero; que solicitó al Banco el bloqueo de la tarjeta antigua y que le expidiera una nueva; que no había recibido la tarjeta y notó una serie de cargos en su cuenta así como un reintegro por cajero, que el Banco le reintegró dichas sumas y no reclama. Circunstancias las referidas que conducen a estimar probados los hechos imputados a la acusada.

TERCERO:No concurren circunstancias modificativas y en orden a la imposición de la pena, ha de tenerse en cuenta, de una parte, que el art. 74 CP para los delitos contra el patrimonio, prevé una individualización acorde con el perjuicio total causado, pudiendo incluso acudirse motivadamente a la pena superior en uno o dos grados cuando el hecho revista notoria gravedad y hubiere afectado a una pluralidad de personas (inciso 2º).

Al respecto, destacaba la STS núm. 173/2012, de 28 de febrero, con expresa remisión a las SSTS núm. 76/201 3, de 31 de enero, 997/2007, de 21 de noviembre, y 564/2007, de 25 de junio, cómo se ha de evitar que la proclamación de la continuidad delictiva, mediante la acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio.En este sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del T.S. celebrado el 18/07/2007, se convino que «en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artícu lo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo» , a lo que el posterior Acuerdo de 30/10/2007 agregó que «el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración». Con ello se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 CP a una singular forma de delito continuado, a saber, aquél del que puede predicarse su naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 CP ha animado buena parte de las resoluciones del T.S. ( SSTS núm. 155/2004, de 9 de febrero, 1256/2004, de 10 de diciembre), ó 678/2006, de 7 de junio, entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 CP. Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 CP . La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de otro delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio, al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 CP ( SSTS núm. 284/2008, 26 de junio , 199/20 08, 25 de abril y 997/2007, 21 de noviembre ).

La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta, actualmente delito leve, en un único delito continuado, no procederá el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 CP. En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 CP a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación (v.gr. faltas de estafa o apropiación indebida, en la actualidad delitos leves, que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado). En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de «bis in idem», infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor; y, de otra, lo prevenido en el artículo 249 CP que establece que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre el perjudicado y defraudador, los medios empleados y demás circunstancias para valorar la gravedad de la infracción. Sentado cuanto antecede, teniendo en cuenta la cuantía de la defraudación, circunstancias concurrentes y el hecho de haber sido resarcida la denunciante por la entidad bancaria procede imponerle la pena de seis meses de prisión.

CUARTO:Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y por ello la acusada indemnizará a Liberbank en 405,36 euros.

QUINTO:Las costas se imponen por disposición legal a los condenados por delito ( art. 123 Código Penal y 240 L.E.Cr.).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debo condenar y condeno a Sofía como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice en 405,36 euros a Liberbank y al pago de las costas.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Asturias en los términos prevenidos en el artículo 790 LECr.

Así por esta mi sentencia de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la dictó constituido en Audiencia Pública, hoy día de la fecha, doy fé.