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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 128/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 29/2019 de 08 de Abril de 2021
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Tiempo de lectura: 185 min
Orden: Penal
Fecha: 08 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: MARTINEZ CODINA, RAQUEL
Nº de sentencia: 128/2021
Núm. Cendoj: 07040370022021100128
Núm. Ecli: ES:APIB:2021:909
Núm. Roj: SAP IB 909:2021
Encabezamiento
En Palma de Mallorca, a 8 de abril de 2021.
VISTA ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala núm. 29/19, dimanante del PADD Nº 2008/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Palma de Mallorca, por delito contra la salud pública en sus modalidades de sustancias que causan grave daño a la salud y de sustancias que no causan grave daño a la salud, delito de integración en grupo criminal y delito de receptación, contra los acusados:
Esteban, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1959 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; privado de libertad por la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 1 de febrero de 2017; representado por el Procurador de los Tribunales D. Ximo Aguiló de Cáceres y asistido del Letrado D. Francisco David Salvà Coll.
Carlos María, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1993, y sin antecedentes penales; privado de libertad por la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 20 de mayo de 2016; representado por el Procurador de los Tribunales D. Ximo Aguiló de Cáceres y asistido del Letrado D. Francisco David Salvà Coll.
Luis Antonio, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM002 de 1982 y ejecutoriamente condenado como autor criminalmente responsable de delito contra la salud pública en Sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2010 por la sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma (procedimiento 86/2009) a la pena de 6 años de prisión, pena extinguida el 17 de septiembre de 2014; privado de libertad por la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 5 de enero de 2017; representado por el Procurador de los Tribunales D. Ximo Aguiló de Cáceres y asistido del Letrado D. Francisco David Salvà Coll.
Juan Antonio, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM003 de 1979 y ejecutoriamente condenado como autor criminalmente responsable de delito contra la salud pública en Sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma (procedimiento abreviado 156/2016) a la pena de un año de prisión, pena suspendida por plazo de 2 años el día 12 de septiembre de 2016; privado de libertad por la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 21 de mayo de 2016; representado por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Cortés Estarellas y asistido del Letrado D. Antonio Puigferrat Pol.
Cecilia, mayor de edad en cuanto nacida el día NUM004 de 1983, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; privada de libertad por la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 20 de mayo de 2016; representada por el Procurador de los Tribunales D. Ximo Aguiló de Cáceres y asistida del Letrado D. Francisco David Salvà Coll.
Crescencia, mayor de edad en cuanto nacida el día NUM005 de 1989, sin antecedentes penales; privada de libertad por la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 20 de mayo de 2016; representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Ruiz Font y asistida del Letrado D. Antonio Puigferrat Pol.
Anibal, mayor de edad en cuanto nacido en Marruecos el día NUM006 de 1982, sin antecedentes penales y en situación administrativa regular en España; privado de libertad por la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 23 de mayo de 2016 y desde el día 24 de julio de 2016 al día 22 de septiembre de 2016; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nuria Chamorro Palacios y asistida del Letrado D. Antonio Puigferrat Pol.
Aureliano, mayor de edad en cuanto nacido en Marruecos el día NUM007 de 1990, sin antecedentes penales, y en situación administrativa irregular en España; privado de libertad por la presente causa desde el día 24 de julio de 2016 al día 24 de agosto de 2016; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Magdalena Darder Balle y asistido del Letrado D. Carlos Enrique Portalo Prada.
Benigno, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM008 de 1971, condenado ejecutoriamente como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en Sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2015 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma (procedimiento 31/2014) a la pena de 3 años de prisión, pena extinguida el 1 de agosto de 2019; privado de libertad por la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 20 de mayo de 2016; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Matilde Teresa Segura Seguí y asistido del Letrado D. Fernando Alberich Arjona.
Candido, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM009 de 1980, ejecutoriamente condenado como autor criminalmente responsable de delito contra la salud pública en Sentencia dictada en fecha 15 de septiembre de 2014 por la Sección Primera de la Audiencia de Palma ala pena de 1 año y 10 meses de prisión, pena extinguida el 26 de febrero de 2018; privado de libertad por la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 20 de mayo de 2016; representado por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Amengual Vaquer y asistido del Letrado D. Carlos Juan Barceló Frau.
Constancio, mayor de edad en cuanto nacido en Egipto el día NUM010 de 1986, sin antecedentes penales y en situación administrativa regular en España; privado de libertad por la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 2 de diciembre de 2016; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Esperanza Nadal Salom y asistido del Letrado D. Gaspar Oliver.
Dionisio, mayor de edad en cuanto nacido el NUM011 de 1969, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; privado de libertad por la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 7 de noviembre de 2016; representado por el Procurador de los Tribunales D. Joan Campomar Pons y asistido de la Letrada Dª. Apolonia Company Castillo.
Emiliano, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM012 de 1993, sin antecedentes penales; privado de libertad por la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 7 de noviembre de 2016; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Cinta Gómez Plasencia y asistido del Letrado D. Arcadio Gómez Plasencia.
Eulogio, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM013 de 1962, sin antecedentes penales; privado de libertad por la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 20 de mayo de 2016; representado por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Bernal García y asistido de la Letrada Dª. Maria Lavinia Fernández Cahue.
Felicisimo, mayor de edad en cuanto n acido en Marruecos el día NUM014 de 1979, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación administrativa regular en España; privado de libertad por la presente causa desde el día 7 de julio de 2016 al día 10 de julio de 2016; representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Puigdellivol Alou y asistido del Letrado D. Diego Marín Martínez.
Héctor, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM015 de 1981, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; privado de libertad por la presente causa el día 28 de junio de 208; representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Canals Medina y asistido del Letrado D. Juan Carlos Peiró Juan.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Julio Cano Antón.
Expresa el parecer de la Sala como ponente, por turno de reparto, Dª. Raquel Martínez Codina.
Antecedentes
Por el Ministerio Fiscal y por varias defensas se aportó documental, así como, en el caso del Ministerio Fiscal, un CD con conversaciones no propuestas en el escrito de acusación y no transcritas al tomo correspondiente, todo lo cual fue admitido, sin oposición por las demás partes y sin perjuicio de su valoración en sentencia, renunciándose por todas las partes a la introducción en juicio de las conversaciones de un modo que no fuera por vía documental.
Por el Ministerio Fiscal se solicitó que se tuviera como prueba documental la propuesta al inicio de la sesión; al amparo del artículo 730 de la LECrim la declaración judicial prestada por Candido (folios 4670 a 4674); al amparo del artículo 729.2 y 3 de la LECrim el original desglosado de la causa matriz del folio 4167 de la presente causa; del DVD, tomo I (folios 1 a 22, 26 a 77, 331 a 338, 339 a 341, 343 a 345, 365 a 371, 394 a 446, 449 a 453, 468 a 504, 506 a 511 y 559 a 628), del tomo II (folios 673 a 736, 767 a 834, 874 a 970, 1011 a 1110, 1183 a 1191, 1206 a 1210 y 1236 a 1237), del tomo III (folios 1249 a 1377, 1490 a 1491, 1501 a 1502, 1515 a 1520, 1567 a 1606, 1674 a 1676, 1698 a 1699, 1716 a 1736 y 1737 a 1744), del tomo IV (folios 1758 a 1762, 1763 a 1766, 1804 a 1805, 1806 a 1807, 1835 a 1837, 1838 a 2031, 2175 a 2178, 2182 a 2183 y 2202 a 2208), del tomo V (folios 2274 a 2275, 2290 a 2293, 2294 a 2306, 2348, 2350 a 2362, 2405 a 2569, 2626 y 2712 a 2714), del tomo VI (folios 2763 a 2906, 3165 a 3166 y 3167 a 3169), del tomo VII (folios 3202 a 3216, 3296 a 3317, 3344 a 3347, 3360 a 3367, 3376 a 3377, 3392 a 3459, 3471 a 3483, 3547, 3548, 3549, 3560 a 3566, 3569 a 3572 y 3598 a 3672) y del tomo VIII (3704 a 3820, 3849 a 3850, 3851 a 3852, 3855 a 3856 y 3857 a 3860); del contenido en papel, tomo IX (folios 3868 a 4361), del tomo X (folios 4364 a 4637, 4719 a 4721, 4722 a 4727, 4728 a 4729, 4737 a 4745, 4746 a 4749, 4757 a 4759, 4768 a 4770, 4788 a 4790, del tomo I (folios 1 a 4, 15 a 17, 18, 20 a 22, 4794 a 4796, 4797 a 4798bis, 4798ter a 4799, 4800 a 4801, 4804 a 4847, 4854 a 4855, 4857, 4859 a 4865, 4867, 4869 a 4879, 4881, 4883 a 4888, 4890, 4891 a 4896, 4898, 4899 a 4902, 4910 a 4913, 4915, 4917 a 4923, 4915, 4926 a 4942, 4944, 4945 a 4951, 4953 a 4954, 4955 a 4961, 4969 a 4977), del tomo II (folios 5019 a 5235, 5021 a 5059, 5063 a 5064, 5066, 5231, 5232, 5236 a 5256, 5277 a 5280, 5297 a 5308, 5297 a 5308, 5309, 5331 a 5343, 5344 a 5345, 5346 a 5395, 5396 a 5397, 5422 a 5423, 5431, 5440 a 5477, 5512 y 5513 a 5515); transcripciones telefónicas nº NUM054, NUM055, NUM056, NUM057, NUM058 y NUM059 (folios 1, 2, 3, 4 y 6 del tomo de transcripciones), referentes a investigados que no han sido enjuiciados en la presente pieza separada ( Maximino, Narciso y Pedro), y los audios NUM060 y NUM061, en CD obrante en el folio 5512.
Por la defensa de Constancio se solicitó como documental el informe laboral y fiscal aportado como documental para el arraigo en el Rollo RT apelación 691/2016 de esta Sección, así como el Auto dictado en el seno del referido Rollo, acordando la libertad de su defendido, la documentación laboral y fiscal aportada al inicio del juicio oral, el informe relativo al tratamiento aportado con el escrito de defensa, el informe que ha superado el tratamiento aportado al principio del juicio oral, la transcripción obrante en los folio 77, la transcripción nº NUM062 (f. 132), los folios 136, 237, 244, 1030, 1054, 1073, 1077, 1142, 1173 y las transcripciones nº NUM063, NUM064, NUM065, NUM066, NUM067, NUM068, NUM069, NUM070 y NUM071.
Por la defensa de Benigno se solicitó como documental los documentos 1 a 9 consistentes en diferentes informes relativos a la adicción, aportados al inicio de la sesión.
Por la defensa de Emiliano la documental aportada al inicio del juicio oral.
Y por la defensa de Héctor la documental aportada al inicio de las sesiones de juicio oral como documentos nº 1 a 6.
La defensa de Luis Antonio y de Esteban elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando su libre absolución y, en caso de condena, con apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada o, en su defecto, como simple.
La defensa de Constancio modificó sus conclusiones provisionales haciendo un relato propio de hechos, entendiendo que su defendido era responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 376 apartado segundo del Código Penal, en concepto de autor, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, procediendo la imposición al acusado de la pena de 9 meses de prisión y 2.750 euros, con un mes de privación de libertad en caso de impago.
La defensa de Benigno elevó sus conclusiones provisionales a definitivas con carácter principal y de forma alternativa consideró que su defendido sería responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de toxifrenia del artículo 21.2 del CP, o subsidiariamente la analógica del 21.7 del CP en relación con el 21.2, la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 del CP o subsidiariamente la analógica del 21.7 en relación con el mismo 21.6 y la agravante de reincidencia del 22.8 del CP, procediendo la imposición de la pena de 1 año de prisión.
La defensa de Candido elevó sus conclusiones provisionales a definitivas con carácter principal, interesando la libre absolución de su defendido y, de forma subsidiaria a la principal, sería responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del CP, en concepto de cómplice, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con imposición de una pena de 6 meses de prisión.
La defensa de Cecilia y de Carlos María elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando así su libre absolución, con conclusiones alternativas relativas a la comisión por parte de ambos, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 apartado segundo del CP, concurriendo la atenuante de toxifrenia del 21.7 en relación con el 21.2 del CP y la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 como muy cualificada, art. 66.2 del CP, procediendo en su caso la imposición de una pena de prisión de 6 meses.
La defensa de Crescencia elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución y de forma subsidiaria la aplicación del artículo 368, párrafo segundo del CP o, alternativamente, el último inciso del artículo 368, párrafo primero del CP, al considerar que no son productos que causen grave daño a la salud, con absolución respecto a integración en grupo criminal, considerando que en cualquier caso no estaríamos ante una tentativa de delito o, alternativamente, ante una conspiración, con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, solicitando de forma subsidiaria a la principal prisión de 6 meses por el delito A) y prisión de 3 meses por el delito B).
La defensa de Anibal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución y de forma subsidiaria la aplicación del artículo 368, párrafo segundo del CP o, alternativamente, el último inciso del artículo 368, párrafo primero del CP, al considerar que no son productos que causen grave daño a la salud, con absolución respecto a integración en grupo criminal, considerando que en cualquier caso no estaríamos ante una tentativa de delito o, alternativamente, ante una conspiración, con las atenuantes de grave adicción a las drogas y de dilaciones indebidas como muy cualificada, solicitando de forma subsidiaria a la principal prisión de seis meses por el delito A), prisión de 3 meses por el delito B) y prisión de 3 meses por el delito C).
La defensa de Juan Antonio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución y de forma subsidiaria la aplicación del artículo 368, párrafo segundo del CP o, alternativamente, el último inciso del artículo 368, párrafo primero del CP, al considerar que no son productos que causen grave daño a la salud, con absolución respecto a integración en grupo criminal, considerando que en cualquier caso no estaríamos ante una tentativa de delito o, alternativamente, ante una conspiración, con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, solicitando de forma subsidiaria a la principal prisión de seis meses por el delito A) y prisión de 3 meses por el delito B).
La defensa de Héctor elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, interesando su libre absolución con calificación alternativa consistente en delito contra la salud pública de menor entidad en sustancias que no causan grave daño a la salud, como autor, con la atenuante de dilaciones indebidas, procediendo prisión de 1 año en relación con el delito contra la salud pública y libre absolución respecto al delito de integración en grupo criminal.
La defensa de Dionisio y de Emiliano elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución y alternativamente como un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, párrafo segundo, en concepto de autor, con las atenuantes del 21.1 o 21.2 en relación con la eximente del 20.2 por la toxicomanía y la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 del CP, con imposición de la pena de 1 año de prisión por el delito de salud pública y 6 meses de prisión por la integración en grupo criminal.
Las defensas de Aureliano y de Eulogio elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución.
La defensa de Felicisimo modificó sus conclusiones provisionales adhiriéndose a las definitivas de la acusación, renunciando de forma expresa al trámite de informe.
Hechos
En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro domiciliario en el inmueble del acusado Esteban, sito en la CALLE000, nº NUM016, NUM017, de DIRECCION000, donde también vivía el acusado Carlos María, en cuyo curso se intervinieron:
A) Varias cajas y bolsas conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 298,88 gramos y una concentración de THC del 9,0%, con un precio en el mercado ilícito de 1.461,52 euros, preparado para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
B) Un trozo de sustancia marrón que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo resina de hachís, con un peso de 47,61 gramos y una concentración de THC del 7,4%, con un precio en el mercado ilícito de 252,57 euros, preparado para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
C) Un trozo de sustancia marrón que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo resina de hachís, con un peso de 9,501 gramos y una concentración de THC del 13,6%, con un precio en el mercado ilícito de 57,67 euros, preparado para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
D) Una bolsa y un envoltorio conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso respectivo de 1,91 y 0,50 gramos y una concentración de THC de l0,8% y del 12,8%, con un precio en el mercado ilícito de 11,78 euros, que preparado para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
E) 23 plantones de cannabis sativa tipo hierba, destinados a la provisión de futuras necesidades de distribución a terceros.
F) Un envoltorio conteniendo 138,88 gramos de benzocaína.
G) 950 euros procedentes de la ilícita actividad.
H) 10 teléfonos móviles, y diversos efectos de telefonía móvil utilizados para el desarrollo de su ilícita actividad.
I) Un televisor Samsung adquirido con las ganancias de su ilícita actividad.
En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro domiciliario en el inmueble de los acusados Esteban y Luis Antonio, sito en la parcela NUM018 del polígono NUM017, CALLE001, nº NUM019, de DIRECCION000, en cuyo curso se intervinieron 21 plantas de cannabis sativa destinadas a la provisión de futuras necesidades para su distribución a terceros, que arrojaron un peso de 136,28 gramos con una concentración de THC del 4,2% y un precio en el mercado ilícito de 666,41 euros.
En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro domiciliario en el inmueble del acusado Luis Antonio, sito en la CALLE000, nº NUM016, NUM020, de DIRECCION000, en cuyo curso se intervinieron:
A) Una bolsa conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 97,39 gramos y una concentración de THC del 7,0%, con un precio en el mercado ilícito de 476,24 euros, preparada para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
B) Dos bolsas conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 190,64 gramos y una concentración de THC del 10,3%, con un precio en el mercado ilícito de 932,23 euros, preparadas para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
C) Una bolsa conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 903,74 gramos y una concentración de THC del 8,4%, con un precio en el mercado ilícito de 4.419,29 euros, preparada para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
D) Una bolsa conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 12,06gramos y una concentración de THC del 0,7%, con un precio en el mercado ilícito de 58,98 euros, preparada para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
E) 8 plantones de cannabis sativa tipo hierba, destinados a la provisión de futuras necesidades para su distribución a terceros.
F) Un envoltorio de plástico conteniendo sustancia polvorienta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 1,299 gramos y una pureza del 49,6%, con un precio en el mercado ilícito de 95,12 euros.
G) 4 teléfonos móviles, y diversos efectos de telefonía móvil utilizados para el desarrollo de su ilícita actividad.
En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro domiciliario en el inmueble utilizado por el acusado Luis Antonio, sito en la CALLE002 nº NUM021, de DIRECCION000, en cuyo curso se intervinieron:
A) Una bolsa conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 6,69 gramos y una concentración de THC del 3,5%, con un precio en el mercado ilícito de 32,71 euros, preparada para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
B) 6 plantones de cannabis sativa tipo hierba, destinados a la provisión de futuras necesidades para su distribución a terceros.
C) 4 teléfonos móviles, diversos efectos de telefonía móvil, una Tablet y un ordenador utilizados por el colectivo para el desarrollo de su ilícita actividad.
D) 120 euros procedentes de la ilícita actividad del colectivo.
En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro domiciliario acordada en el inmueble utilizado por los acusados Juan Antonio y Crescencia, sito en la CALLE003 nº NUM001, NUM022, de DIRECCION001, en cuyo curso se intervinieron:
A) Una bolsa conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 44,45 gramos y una concentración de THC del 16,1%, con un precio en el mercado ilícito de 217,36 euros, que los acusados tenían preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
B) Ocho bolsitas conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 8,685 gramos y una concentración de THC del 13,8%, con un precio en el mercado ilícito de 42,47 euros, que los acusados tenían preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
C) Una bolsa conteniendo sustancia vegetal húmeda que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 8,077gramos y una concentración de THC del 0,6%, con un precio en el mercado ilícito de 39,50 euros, que los acusados tenían preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
D) Un trozo de sustancia marrón que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo resina de hachís, con un peso de 1,02 gramos y una concentración de THC del 10,7%, con un precio en el mercado ilícito de 6,19 euros, que los acusados tenían preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
E) 15 plantones de cannabis sativa tipo hierba y semillas de cáñamo índico, destinados a la provisión de futuras necesidades para su distribución a terceros.
F) 4 teléfonos móviles y una balanza de precisión utilizados por los acusados para el desarrollo de su ilícita actividad.
En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio de la acusada Cecilia, sito en la CALLE004 nº NUM023, de DIRECCION000, en cuyo curso se intervinieron:
A) Una bolsa conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 17,62 gramos y una concentración de THC del 14,1%, con un precio en el mercado ilícito de 86,16 euros, preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
B) Una bolsita conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 1,93 gramos y una concentración de THC del 11,2%, con un precio en el mercado ilícito de 9,44 euros, preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
C) Un plantón de cannabis sativa tipo hierba destinado a la provisión de futuras necesidades para su distribución a terceros.
D) 2 teléfonos móviles, una balanza de precisión, un plato con restos de cocaína y recortes de plástico para la confección de papelinas.
E) Un televisor Samsung adquirido con las ganancias de su ilícita actividad.
En fecha 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro domiciliario, acordado en el inmueble utilizado por el acusado Candido, sito en la CALLE005 nº NUM024 NUM022 de Palma, en cuyo curso se intervinieron una balanza de precisión y dos teléfonos móviles.
El acusado Candido guardó 20 gramos de cocaína que el acusado Santos vendió a terceros consumidores.
El acusado Héctor teniendo en su posesión ketamina, sustancia prohibida que causa grave daño a la salud, la ofreció al acusado Luis Antonio como medio de pago de una deuda con origen desconocido.
El acusado Dionisio cuando fue detenido estaba en posesión de doce bolsitas conteniendo sustancia polvorienta de color blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 10,175 gramos, una pureza del 34,4% y con un precio en el mercado ilícito de 517,41 euros, preparadas para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia, y un teléfono móvil usado para el desarrollo de su ilícita actividad.
En la diligencia de entrada y registro domiciliario judicialmente acordada efectuada en fecha 18 de mayo de 2016 en la vivienda de los acusados Dionisio y Emiliano, sita en la CALLE006 nº NUM023, de DIRECCION002, se intervinieron, sin que haya quedado probado que Emiliano tuviera conocimiento de su existencia:
A) Una bolsa conteniendo sustancia polvorienta de color blanco, que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 11,385 gramos, una pureza del 77,5% y un precio en el mercado ilícito de 1.304,27 euros, sustancia que Dionisio tenía preparada para su venta a terceros.
B) Una balanza de precisión, dos machetes y un iPad usados por Dionisio para el desarrollo de su ilícita actividad.
El acusado Constancio poseía sustancia estupefaciente para su posterior venta a terceros. En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro domiciliario acordada en su vivienda, sita en la CALLE007 nº NUM025, NUM026, de Palma, en cuyo curso se intervinieron:
A) Una bolsa conteniendo sustancia polvorienta de color beige que debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 24,546 gramos y una pureza del 2,6%, con un precio en el mercado ilícito de 94,55 euros, que el acusado tenía preparada para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
B) Una bolsa conteniendo sustancia cristalina de color beige que debidamente analizada, resultó ser MDMA, con un peso de 74,92gramos y una pureza del 72,8%, con un precio en el mercado ilícito de3.494,27 euros, que el acusado tenía preparada para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
C) Un envoltorio conteniendo sustancia compacta de color blanco, que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 9,782gramos y una pureza del 12,1%, con un precio en el mercado ilícito de 174,91 euros, que el acusado tenía preparado para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
D) Una bolsa conteniendo sustancia cristalina de color beige, que debidamente analizada resultó ser MDMA, con un peso de 76,45 gramos y una pureza del 74,4%, con un precio en el mercado ilícito de 3.565,63 euros, que el acusado tenía preparado para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
E) Una bolsa conteniendo sustancia cristalina de color beige que debidamente analizada, resultó ser MDMA, con un peso de 33,938 gramos y una pureza del 74,7%, con un precio en el mercado ilícito de1.582,87 euros, que el acusado tenía preparada para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
F) Una bolsita conteniendo sustancia polvorienta de color blanco que debidamente analizada, resultó ser MDMA, con un peso de 0,417gramos y una pureza del 78,7%, con un precio en el mercado ilícito de19,45 euros, que el acusado tenía preparada para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
G) Un envoltorio conteniendo sustancia cristalina de color beige que debidamente analizada, resultó ser MDMA, con un peso de 1,596 gramos y una pureza del 74,2%, con un precio en el mercado ilícito de74,44 euros, que el acusado tenía preparado para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
H) Un envoltorio conteniendo trozos de comprimido azul que debidamente analizado, resultó ser MDMA, con un peso de 0,351gramos y una pureza del 38,8%, con un precio en el mercado ilícito de 16,32 euros, que el acusado tenía preparado para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
I) Una bolsa conteniendo 98,36 gramos de cafeína, utilizada por el acusado para rebajar la pureza de la cocaína y del MDMA.
J) Ocho bloques de sustancia marrón que, una vez analizada, resultó ser cannabis sativa tipo resina de hachís, de un peso de 777,08 gramos y una concentración de THC del 11,8%, y un precio en el mercado ilícito de 4.716,88 euros, que el acusado tenía preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.
K) 144 comprimidos de Kamagra (sildenafilo).
L) Una balanza de precisión, dos teléfonos móviles, recortes de plástico para la confección de dosis, una máquina de envasar al vacío y una pistola simulada de balines usados por el acusado para el desarrollo de su ilícita actividad.
M) 330 euros, procedentes de su ilícita actividad y una cámara de fotos sufragada con las ganancias derivadas de la misma.
En el momento de su detención, se intervino al acusado Constancio un teléfono móvil utilizado para el desarrollo de su ilícita actividad, así como un vehículo a motor, un turismo marca Seat, modelo León, con placa de matrícula NUM027, usado con la misma finalidad.
En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio del acusado Eulogio, sito en la CALLE008 nº NUM028, NUM029, de Palma, en cuyo curso se intervino un teléfono móvil. En el interior del bar regentado por el mismo, sito en la CALLE009 nº NUM030 de Palma de Mallorca, se intervinieron una Tablet, cuadernos, hojas con anotaciones, una linterna LED y 501 euros.
El día 24 de julio de 2016, sobre las 02:45 horas, los acusados Anibal y Aureliano fueron detenidos en un control policial efectuado en DIRECCION003, circulando en un vehículo a motor conducido por Anibal, en cuyo interior fueron intervenidas, sin que Aureliano conociera de su existencia, preparadas para su posterior distribución a terceros, 7 bolsitas de plástico conteniendo 23,19 gramos de cannabis sativa tipo hierba de una concentración en THC del 14,8% y un precio en el mercado ilícito de 126,62 euros y 11 envoltorios de plástico conteniendo 17,99 gramos de cocaína con una pureza del 30,3% y un precio en el mercado ilícito de 711,60 euros.
En el momento de su detención Anibal portaba 400 euros, 79 dólares, 20 libras, 141.000 pesos colombianos y 3 pesos cubanos, provenientes de actividades ilícitas, y Aureliano portaba 35 euros.
En DIRECCION004, entre las 09:00 y las 10:00 horas del día 22 de mayo de 2014, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al domicilio de propiedad de Elisabeth, sito en la CALLE010 nº NUM031, trepando por el tejado de la parte trasera de la vivienda y violentando a continuación la puerta del patio trasero, donde se hicieron con diversas joyas, a saber, un cordoncillo mallorquín, dos pulseras, cuatro anillos, tres relojes, cubertería de plata y unos 17.000 euros en efectivo. Posteriormente, Anibal, con pleno conocimiento del origen ilícito de los mismos, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió al menos 75 cubiertos de plata, que fueron a la postre recuperados cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE011 nº NUM032 de DIRECCION005 diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fueron entregados a la propiedad en concepto de depósito.
En DIRECCION005, entre los días 26 de octubre y 4 de noviembre de 2015, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al domicilio de propiedad de Jorge, sito en la CALLE012 nº NUM033, violentando la puerta de acceso al garaje y posteriormente la caja fuerte, y se hicieron con dos colmillos de marfil. Posteriormente, Anibal, con pleno conocimiento del origen ilícito de los mismos, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió dichos colmillos, que fueron a la postre recuperados cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE011 nº NUM032 de DIRECCION005 diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fueron entregados a la propiedad en concepto de depósito.
En DIRECCION005, en hora no determinada de la noche del 12 a 13 de mayo de 2016, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al domicilio de propiedad de Moises, sito en la calle de DIRECCION001 nº NUM034, trepando por el tejado de la parte trasera de la vivienda, donde se hicieron con ocho relojes, un lector CD, un iPad, efectos de cosmética y 50 euros en efectivo. Posteriormente, Anibal, con pleno conocimiento del origen ilícito de los mismos, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió al menos seis relojes y el lector de CD, que fueron a la postre recuperados cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE011 nº NUM032 de DIRECCION005 diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fueron entregados a la propiedad en concepto de depósito.
En DIRECCION005, entre el día 23 y el 29 de octubre de 2015, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al domicilio de propiedad de Severino, sito en la CALLE013 nº NUM035, violentando el cristal de la puerta, donde se hicieron con un cubo, un cáliz y varias piezas de un juego de café de cobre y tickets de admisión de un local. Posteriormente, Anibal, con pleno conocimiento del origen ilícito de los mismos, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió los efectos anteriormente reseñados, que fueron a la postre recuperados cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE011 nº NUM032 de DIRECCION005 diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fueron entregados a la propiedad en concepto de depósito.
En DIRECCION006, entre las 14:00 y las 14:30 horas del día 6 de mayo de2013, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al interior de la furgoneta marca Renault modelo Traffic con placa de matrícula NUM036, que se encontraba estacionada con la ventanilla bajada, y se hicieron con un teléfono marca BlackBerry, propiedad de Jesús Manuel, de valor superior a 400 euros. Posteriormente, Anibal, con pleno conocimiento del origen ilícito del mismo, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió el indicado terminal, que fue a la postre recuperado cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE011 nº NUM032 de DIRECCION005 diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fue entregado a la propiedad en concepto de depósito.
En DIRECCION007, entre las 07:00 y las 15:30 horas del día 18 de septiembre de 2015, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al domicilio de propiedad de Andrea, sito en la CALLE014 nº NUM031, violentando una ventana de la terraza, donde se hicieron con dos ordenadores, dos cajas fuertes, diversas joyas, y 500 euros en efectivo. Posteriormente, Anibal, con pleno conocimiento del origen ilícito de los mismos, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió al menos las dos cajas fuertes, la bolsa de uno de los ordenadores, y varias joyas, que fueron a la postre recuperados cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE011 nº NUM032 de DIRECCION005 diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fueron entregados a la propiedad en concepto de depósito.
En DIRECCION005, entre las 04:00 y las 22:00 horas del día 20 de abril de 2016, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al domicilio de propiedad de Arsenio, sito en la CALLE015 nº NUM037, quebrantando una persiana mallorquina y violentando a continuación el cristal de una ventana, donde se hicieron con un ordenador, una cámara fotos, una caja metálica con documentación, dos teléfonos móviles y 6.000 euros en efectivo. Posteriormente, Anibal, con pleno conocimiento del origen ilícito de los mismos, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió todos los efectos reseñados exceptuado el dinero en metálico, que fueron a la postre recuperados cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE011 nº NUM032 de DIRECCION005 diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fueron entregados a la propiedad en concepto de depósito.
En DIRECCION008, entre las 17:30 y las 20:00 horas del día 26 de noviembre de 2013, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al domicilio de propiedad de Carmelo y Esther, sito en la parcela NUM038 del polígono NUM039, violentando una persiana mallorquina y quebrantando a continuación la puerta cristalera, donde se hicieron con numerosas joyas y laves de seguridad de la vivienda. Posteriormente, Anibal, con pleno conocimiento del origen ilícito de los mismos, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió al menos una llave de seguridad, que fue a la postre recuperada cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE011 nº NUM032 de DIRECCION005 diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fue entregada a la propiedad en concepto de depósito.
En DIRECCION001, entre las 12:00 del día 3 de junio de 2015 y las 08:00 horas del día siguiente, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al domicilio de propiedad de Genoveva, sito en la CALLE016 nº NUM040, trepando por la terraza de la parte trasera del inmueble, donde se hicieron con tres televisores, un tostador, un ordenador, un cenicero, cuatro pulseras, una alianza, un cadena, una cruz, un broche y una medalla, así como una cubertería de plata. Posteriormente, Anibal, con pleno conocimiento del origen ilícito de los mismos, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió al menos el cenicero y el broche, que fueron a la postre recuperados cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE011 nº NUM032 de DIRECCION005 diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fueron entregados a la propiedad en concepto de depósito.
En DIRECCION009, entre las 01:30 y las 17:45 horas del día 12 de julio de 2014, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al domicilio de propiedad de Lourdes, en que habitaba la misma, sito en la CALLE017 nº NUM034, accediendo por una ventana abierta, donde se hicieron con una caja fuerte y diversas joyas. Posteriormente, Anibal, con pleno conocimiento del origen ilícito de los mismos, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió varios botones antiguos con perlas, que fueron a la postre recuperados cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE011 nº NUM032 de DIRECCION005 diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fueron entregados a la propiedad en concepto de depósito.
En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio de Anibal, sito en la CALLE011 nº NUM032, de DIRECCION005, en cuyo curso se intervinieron, además de los efectos anteriormente expresados, innumerables efectos provenientes de ilícitos penales patrimoniales imposibles de individualizar, recibidos por el acusado para lucrarse con su reventa posterior, tales como teléfonos móviles y diversos artículos de telefonía móvil, material audiovisual, material informático y electrónico, maquinaria, objetos de decoración, joyas, bisutería y menaje, así como 4.551 pesetas y 4.270 dinares marroquíes.
En el momento de su detención se intervinieron al acusado Anibal cinco teléfonos móviles, dos relojes, una cadena plateada, y recibos de ventas efectuadas por el acusado en la tienda DIRECCION010 y 320 euros procedentes de su ilícita actividad.
Los acusados Esteban, Luis Antonio, Carlos María, Cecilia, Crescencia e Juan Antonio formaban desde noviembre de 2015 a mayo de 2016 un colectivo organizado y estructurado dedicado al cultivo y distribución de cannabis sativa tipo hierba y tipo resina de hachís.
La agrupación estaba dirigida por Esteban y Luis Antonio. En un escalón inferior estaban Carlos María, Cecilia, Juan Antonio y Crescencia, quienes almacenaban las referidas sustancias en sus respectivos domicilios para su posterior venta a terceros. El acusado Felicisimo, además de vender a terceros sustancia estupefaciente de la que causa y no causa grave daño a la salud, era una de las fuentes de aprovisionamiento del colectivo descrito en cuanto al suministro de hachís, participando del agrupamiento.
El acusado Esteban, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 1 de febrero de 2017. El acusado Carlos María, sin antecedentes penales, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 20 de mayo de 2016. El acusado Luis Antonio, ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública en sentencia de 20-05-2010, dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial (procedimiento 86/2009) a la pena de 6 años de prisión, pena extinguida el 17 de septiembre de 2014, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 5 de enero de 2017. El acusado Juan Antonio, ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública en sentencia dictada en fecha 12-09-2016 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma (procedimiento abreviado 156/2016) a la pena de 1 año de prisión, pena suspendida por un plazo de dos años el día 12 de septiembre de 2016, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 21 de mayo de 2016. La acusada Cecilia, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, permaneció privada de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 20 de mayo de 2016. La acusada Crescencia, sin antecedentes penales, permaneció privada de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 20 de mayo de 2016. El acusado Anibal, sin antecedentes penales y en situación administrativa regular en España, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 23 de mayo de 2016 y desde el día24 de julio de 2016 al día 22 de septiembre de 2016. El acusado Aureliano, sin antecedentes penales, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 24 de julio de 2016 al día 24 de agosto de 2016. El acusado Benigno, ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública en sentencia de fecha 24-02-2015 por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial (procedimiento 31/2014), extinguida el 1 de agosto de 2019, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 20 de mayo de 2016. El acusado Valentín permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de julio de 2016 al día 8 de noviembre de 2016. El acusado Candido, ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública en sentencia de fecha 15-09-2014 de la Sección Primera de esta Audiencia, a la pena de 1 año y 10 meses de prisión, pena extinguida el 26 de febrero de 2018, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 20 de mayo de 2016. El acusado Constancio, sin antecedentes penales, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 2 de diciembre de 2016. El acusado Dionisio, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 7 de noviembre de 2016. El acusado Emiliano, sin antecedentes penales, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día18 de mayo de 2016 al día 7 de noviembre de 2016. El acusado Eulogio, sin antecedentes penales, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 20 de mayo de 2016. El acusado Felicisimo, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 7 de julio de 2016 al día 10 de julio de 2016. El acusado Héctor, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa el día 28 de junio de 2018.
Fundamentos
1.- Nulidad del auto de fecha 18-12-2015, en lo que afecta al teléfono número NUM041, que resultó ser del acusado Luis Antonio.
Solicita la defensa de Luis Antonio que se declare la nulidad del auto de fecha 18-12-2015 (folios 1388 a 1442, Tomo III, digitalizado en soporte DVD) en lo referente a la intervención telefónica del número de teléfono móvil NUM041, línea que resultó usada por Luis Antonio. Todo ello, con efectos invalidantes respecto del resto de pruebas obtenidas directa o indirectamente a consecuencia de esta intervención telefónica, con privación de eficacia probatoria y, por tanto, con la consecuente absolución de su defendido, sin necesidad de practicarse prueba en el acto del juicio oral, al entender que vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, garantizado por el artículo 18.3 de la CE.
Se alega que el referido auto se limitó a transcribir el contenido del oficio policial de fecha 14-12-2015 (folios 1249 a 1343, Tomo III, digitalizado en soporte DVD), oficio que es calificado de parco, impreciso y predelictual, por el cual se solicitaba al Juez de instrucción la adopción de una medida restrictiva de derechos fundamentales, como es la intervención telefónica, en base a meras suposiciones o sospechas policiales, sin sustento objetivo alguno, sólo en base a dos llamadas telefónicas de Carlos Alberto a un desconocido. Desconocido, de quien se dice que 'podría tratarse de la persona que tiene los contactos con las redes de tráfico de hachís afincadas en DIRECCION011', y de quien se afirma que 'en todo momento parece controlar las actividades de Carlos Alberto y Luis Andrés en dicha ciudad autónoma, pidiendo a Carlos Alberto en ambas conversaciones que tienen que reunirse'. Se considera que se trataría de dos llamadas telefónicas inocuas, a juicio de la defensa, manifestándose que el Juez instructor debió haber exigido una mayor objetivación en la constatación de los indicios, en tanto los apreciados no dejan de ser meras opiniones de la fuerza policial investigadora, manifestando que la vinculación con una eventual actividad delictiva a la que se alude en el folio 1259 entre Gumersindo y Carlos Alberto y de éste con los hermanos Carlos Alberto Luis Andrés, resulta del todo inconsistente respecto del desconocido aludido en el oficio y que resultó ser Luis Antonio, su defendido.
Se adhiere a dicha petición de nulidad, en lo relativo a la línea de telefonía móvil NUM041 la defensa de los acusados Juan Antonio, Crescencia e Anibal, manifestando que la nulidad de la intervención telefónica de quien resultó ser Luis Antonio repercute en sus defendidos, añadiendo, a los razonamientos efectuados por la defensa de aquél, que el auto se dicta en base a un oficio que no obra en la causa, y que el auto vulnera el principio de especialidad, pues si los hechos del denominado 'Clan de los Culebras' no están relacionados con los de los hermanos Salvador, difícilmente podrá entenderse que no se trata de una investigación prospectiva. Afirmándose que de los hechos atribuidos al denominado 'Clan de los Culebras' no hay ninguna investigación previa. La investigación se iniciaría, por tanto, con la intervención telefónica de número utilizado por Luis Antonio, tratándose de un hallazgo casual, siendo a raíz de dichas intervenciones que la policía se encuentra con un presunto delito de drogas, aunque distinto del inicialmente investigado.
El Ministerio Fiscal se opone a tal pretensión, manifestando que el oficio al que se remite el auto cuya nulidad se pretende es el oficio nº 216, de 14-12-2015 (f.1249 y ss.), informado en el folio 1379, y que desde el folio 1 en adelante está todo unido, debiéndose tener en cuenta otros oficios previos al nº NUM043, de los que ya se había informado al mismo Juzgado instructor para determinar la relación de los integrantes. En concreto, cita el oficio nº NUM042, de 21-11-2015 (f. 1183), de cuya interpretación conjunta con el oficio nº NUM043 afirma que se deduce la racionalidad del auto cuestionado. En apoyo de su pretensión relata que hay tres principales investigados y que, tal como se expone en el oficio nº NUM042, en un momento concreto de la investigación en marcha se relaciona a una persona llamada Gumersindo con Carlos Alberto y con los hermanos Ángel Daniel y Luis Andrés, de cuyas conversaciones los agentes actuantes pudieron apreciar que se estaba organizando un transporte de sustancia estupefaciente procedente de la zona del DIRECCION012 (f. 1184, 1185 y 1187). Afirma que las conversaciones que luego se producen adquieren su fuerza en base a estos oficios, que son conversaciones cuyo contenido es esta operación que consistía en introducir sustancias estupefacientes por DIRECCION011. Así que, cuando se llama por Carlos Alberto a uno que luego resulta ser el aquí acusado Luis Antonio, se está dando cuenta de una operación sin éxito. Y este es el motivo por el que se produce la intervención. Los datos son, a su entender, objetivos, son llamadas telefónicas entre personas investigadas que dan cuenta a un tercero de una operación de drogas que no ha salido. Son datos objetivos verificables externamente y la injerencia autorizada se encuentra, a su juicio, debidamente justificada.
La Sala, analizada la cuestión primeramente sometida a debate procesal, entiende que la nulidad del auto invocada por la defensa de Luis Antonio no puede prosperar.
En primer lugar, cabe recordar reiterada doctrina jurisprudencial, trayendo a colación, entre otras, la STS 20 de febrero de 2020, que la recoge en los siguientes términos:
En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.
Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; o caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003).
El control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-07-2012 (rec. 11824/2011)).
La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Y ello puede contenerlo, como acertadamente reconocen tanto las defensas como el Ministerio Fiscal, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-07-2012 (rec. 11824/2011)).
Por tanto, no cuestionado que la intervención se acordó por el juez competente en el seno de investigación criminal en curso, la cuestión principal no es tanto si el auto de fecha 18-12-2015, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Palma de Mallorca se encontraba suficientemente motivado, ya fuera por sí solo o por remisión, sino si el auto en cuestión contaba con indicios necesarios para justificar la intervención telefónica, que, como se ha apuntado ya, no son los necesarios para considerar desvirtuada la presunción de inocencia en una sentencia condenatoria, ni siquiera para un auto de inculpación o procesamiento ( STS 203/2015, de 23 de marzo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 23-03-2015 (rec. 71/2014)y 382/2015, de 11 de junio, entre otras), pero tampoco pueden consistir en meras sospechas o simples conjeturas. Tampoco pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.
La resolución judicial debe contener, ya sea directa o indirectamente, mediante la técnica constitucionalmente admitida de la denominada motivación por remisión, con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva, la fuente de conocimiento del presunto delito y el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados, a los efectos de poder controlar su ejecución.
La STC 299/2000Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 11-12-2000 ( STC 299/2000), como recuerda la 167/2002Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 18-09-2002 ( STC 167/2002), apunta igualmente a este respecto que
En cuanto al requisito de la necesidad (subsidiariedad), resulta necesario que los funcionarios policiales agoten sus posibilidades de investigación antes de acudir a la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones.
Aplicando las anteriores premisas al caso objeto de autos, la cuestión se traslada al examen del auto judicial de fecha 18-12-2015, que acoge lo manifestado en el oficio policial nº NUM043, de fecha 14-12-2015, cual contiene, a su vez, tal como ha alegado el Ministerio Fiscal en juicio, constantes remisiones a oficios policiales anteriores, en especial, el oficio nº NUM042, de fecha 21-11-2015, cuya interpretación conjunta hace que se entiendan cumplidas las exigencias materiales derivadas del principio de especialidad.
El control posterior sobre la decisión que acordó la medida restrictiva de derechos fundamentales que debe practicarse al cuestionar las defensas su nulidad, a efectos de apreciar el requisito de la necesidad (subsidiariedad) y el juicio de proporcionalidad en base a los datos objetivos que el Juez de instrucción barajó al acordar la intervención telefónica de la línea usada por Luis Antonio, no debe desconocer que estos afloran en el contexto de una intervención telefónica ya acordada judicialmente en el seno de una investigación criminal. Y en este sentido, el requisito de la necesidad (subsidiariedad) debe tenerse por cumplido, puesto que los indicios que justifican la intervención del teléfono de Luis Antonio afloran en el contexto de una intervención telefónica autorizada judicialmente en la que ya se apreció tal circunstancia.
Es en el seno de una investigación penal, atendiendo a la presunta relación que tienen varios investigados entre sí, según el contenido de las transcripciones de sus conversaciones telefónicas interceptadas previa autorización judicial, que la policía realiza varias gestiones de las que va informando a la Autoridad Judicial en sucesivos informes operativos. Nos referimos, tal como alega el Ministerio Fiscal, a los informes operativos y transcripciones detalladas en sendos oficios policiales, el nº NUM042 y el nº NUM043, pues uno es la antesala del otro. Sin que lleve razón la defensa de Juan Antonio, Crescencia e Anibal, por cuanto el auto impugnado se fundamenta, esencialmente, no en el oficio que alega, el nº NUM044, sino el nº NUM043, al que acertadamente se ha referido la defensa que lo ha precedido en el turno de intervenciones, así como también, entre otros, el nº NUM042 asimismo alegado con acierto por el Ministerio Fiscal, ambos introducidos en juicio como documental, si bien en formato digitalizado, por el Ministerio Fiscal.
Y de hecho, aun cuando el auto en cuestión se remita de forma expresa al último de dichos oficios, el más próximo en el tiempo (oficio nº NUM043), lo cierto es que el propio oficio nº NUM043, de fecha 14-12-2015, dice expresamente que es
Así, como acertadamente alega el Ministerio Fiscal, necesariamente ha de tenerse en cuenta no sólo el oficio policial nº NUM043, sino también el nº NUM042 y cuantos otros les precedían, por cuanto el auto que autorizó la intervención telefónica que quien resultó ser Luis Antonio, se dictó en atención a los datos objetivos e indicios de conexión de las personas afectadas. El oficio nº NUM043 no puede ni debe interpretarse de forma aislada del anterior oficio nº NUM042 ni otros que precedieron a ambos en el tiempo; tampoco de forma desconectada de todo informe policial elaborado por la misma fuerza policial actuante y para la misma investigación; y ello pese a que, como acostumbra a pasar en la práctica, la investigación inicial se amplíe objetiva y/o subjetivamente.
Admitida la motivación sucinta y por remisión, y atendiendo a la propia literalidad de las transcripciones NUM072 y NUM059, entendemos que los datos con los que contaba el Juez instructor al dictar el auto habilitante, consistentes en la realización de un viaje cruzando la frontera de DIRECCION011 a Málaga por parte de dos investigados por su presunta participación en delitos contra la salud pública, viaje que según conversaciones intervenidas a los ya investigados les ocasionó problemas, dando cuenta del mismo a un tercero desconocido que, del contenido de las conversaciones no era ajeno al viaje ni a su finalidad y de quien se evidenciaba una relación ya existente, con un claro interés en reunirse presencialmente, son datos objetivos, externamente verificables, que pueden considerarse indicios de la posible comisión de uno o varios hechos delictivos graves. Máxime al relacionarse, tanto en el oficio nº NUM043 como otros precedentes a los que expresamente se remite aquél, tales investigados con otras personas asimismo presuntamente vinculadas con la presunta comisión de delitos similares y graves, aflorando indicios de conexión entre todas estas personas.
La investigación de quien resultó ser Luis Antonio no tenía como finalidad la investigación de otros investigados en el presente procedimiento mediante una investigación prospectiva, constitucionalmente vedada en nuestro ordenamiento jurídico, sino que los datos objetivos que justificaron la autorización de la intervención del teléfono por él usado, se produjo en el seno de una investigación en la que dos de los investigados, Carlos Alberto y Luis Andrés, estaban en contacto con un tercero, quien resultó ser Luis Antonio, cuya identidad era entonces desconocida por los investigadores, quien a su vez tenía contactos con la ciudad autónoma de DIRECCION011, de la que tenían indicios que se producían envíos de sustancia estupefaciente con destino a la isla de Mallorca. Las transcripciones NUM072 y NUM059 no pueden ni deben interpretarse aisladamente, sino en consonancia con el conjunto de la investigación llevada a cabo, de la que se iba dando cuenta a la Autoridad Judicial.
Resulta evidente que si la investigación primaria, esto es, la investigación principal o causa matriz de la que deriva, entre otras, la presente pieza separada, se inicia por un presunto delito contra la salud pública y en el curso de aquélla la policial judicial detecta la posible participación en aquél de más personas que pudieran estar implicadas, atendiendo fundamentalmente al contenido de conversaciones entre personadas ya investigadas, de las que pudieran surgir más personas y más hechos investigados, lo razonable y ajustado es extender la investigación. Decisión que se adoptó en el caso objeto de autos, sin que ello suponga vulneración al principio de especialidad. Máxime cuando estaban siendo investigados varios grupos de personas que, de forma organizada y coordinada, podían participar en delitos de la misma naturaleza. Ya en la STS 1060/2013, de 23 de setiembre, se transcribe la STS 777/2012, de 17 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-10-2012 (rec. 12048/2011), en la que se dice lo siguiente:
También en la STS 616/2012, de 10 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 10/07/2012 (rec. 2097/2011)L doctrina del hallazgo casual. se afirma que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, aunque la doctrina de esta Sala ha exigido que, para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma. Y eso es lo que precisamente hizo la policía mediante el oficio nº NUM043, a fin de que pudiera en su caso autorizarse la medida de inferencia respecto a persona cuya identidad se desconocía, pero de la que se tenían indicios, que no meras conjeturas, de que podía estar implicado en los hechos contra la salud pública investigados ya en relación con otros implicados.
Es legítima, pues, la actuación llevada a cabo mediante el inicio de la investigación por unos hechos que luego derivan en la existencia de otros que también se investigan, abarcando no sólo hechos, sino incluso personas inicialmente no investigadas por desconocerse su identidad, supuesto éste del Sr. Luis Antonio, siendo válidas las medidas de injerencia que se completen para averiguar otros delitos obtenidos en su averiguación de la inicial medida de injerencia.
El resultado que progresivamente vaya perfilándose de la investigación no afecta a los indicios existentes respecto a determinadas personas en el momento de solicitarse la intervención de sus comunicaciones. Por tanto, que luego uno de estos grupos o ramas que policialmente sirvió de base o conexión para la intervención del Sr. Luis Antonio no haya prosperado lo esperado policialmente, no significa que en el momento de cursarse el oficio policial aquél no se asentara sobre la base de datos o hechos objetivos razonada y razonablemente ponderados por el Juez instructor.
Por estos motivos, de desestima la nulidad instada del auto de fecha 18-12-2015, en lo referente a la intervención telefónica del número de teléfono móvil NUM041, en tanto se acordó por la autoridad judicialmente competente en el seno de una investigación criminal en la que concurría el requisito de la necesidad y se sopesó debidamente el juicio de proporcionalidad al apreciarse datos objetivos que indicaban la participación en la comisión de un hecho delictivo grave.
La defensa de Juan Antonio, Crescencia e Anibal solicita la nulidad de estos autos por vulneración del artículo 588 bis c) 1 de la LECrim, en relación con el artículo 588 bis a) del mismo texto legal al entender que carecen de motivación, por cuanto dice que no contienen todos los principios rectores de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. En concreto, alega que el auto de fecha 23- 10-2015 no contiene los principios de necesidad, excepcionalidad, proporcionalidad e idoneidad; que el auto de fecha 15-02-2016 no recoge los principios de necesidad, excepcionalidad, proporcionalidad e idoneidad; que el de 19-02-2019 no recoge los principios de necesidad, excepcionalidad, temporalidad, proporcionalidad e idoneidad; y que el auto de 4-03-2016 no recoge los principios de necesidad, excepcionalidad e idoneidad. Y añade que, de los cuatro autos indicados, tres están redactados por el mismo Juez instructor a modo de lo que parece un 'cortar y pegar', extremo éste que dice que se ve claramente si se comparan entre sí los mencionados autos.
El Ministerio Fiscal se opone a la nulidad pretendida, alegando que la falta de explicitación de los principios rectores debe decaer porque la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que expresamente los contempla siquiera estaba vigente al dictarse el primero de dichos autos. Considerando, en cuanto a los demás, que la finalidad del legislador no es que el Juez que dicte el auto vaya enumerando uno por uno tales principios, sino que su significado esté presente en el razonamiento del Juez.
La Sala, atendiendo al contenido de los autos enumerados, así como a los argumentos planteados por la defensa, coincide con el Ministerio Fiscal en que los cuatro autos invocados están suficientemente motivados, pues lo relevante a efectos de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga es la explicitación de todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, lo que entendemos que concurre en todos los autos invocados, sin que la similitud entre resoluciones judiciales dictadas para supuestos similares sea contraria a las exigencias constitucionales de motivación.
Agrupamos en un mismo apartado sendas nulidades, si bien la primera ha sido tras su exposición renunciada por la propia defensa que las ha planteado, la defensa de Juan Antonio, Crescencia e Anibal, por entender que ambos autos se fundamentan en oficios inexistentes.
Se nos dice, en cuanto al primero, respecto a cuya inicial impugnación se acaba renunciando por el propio Letrado, que el oficio en el que se basa, oficio nº 24/16, que se nos dice que es de 2 de febrero de 2016, no existe. Motivo por el cual entiende que todo lo que se derive de dicho auto deberá ser declarado nulo.
Y respecto al segundo, fundado en el oficio nº 68 (f.2569), que se dice que es ampliatorio del 68/16, de 13 de abril de 2016, se alega asimismo que es nulo por no existir dicho oficio en el que se basa, siendo el oficio en cuestión de 2 de abril y no de 13 de abril, refiriéndose por tanto a un oficio, el 24/16 que, como se ha dicho, no existe.
Se opone el Ministerio Fiscal alegando que, aun cuando haya podido incurrirse en algún error material, ello no genera indefensión, no es nulo, por cuanto todos los autos se fundamentan en oficios documentados y obrantes en la causa, razonamientos que comparte la Sala, por lo que desestima la cuestión.
La defensa de Juan Antonio, Crescencia e Anibal alega esta cuestión, a la que se opone el Ministerio Fiscal, alegando que todos los autos mencionados, a excepción de los del año 2016, se dictaron antes de la entrada en vigor del precepto invocado como vulnerado, sin que, por otro lado, ningún perjuicio se advierta a la parte en aquéllos que, tras la entrada en vigor de la reforma, hayan podido dictarse extemporáneamente.
La Sala considera que efectivamente el incumplimiento de los plazos legales sólo podría predicarse de los autos posteriores al 6 de diciembre de 2015, pero se tratará, en su caso, de una mera irregularidad procesal, sin que haya generado indefensión y, por tanto, sin que puedan considerarse nulos.
Cuestión alegada por la defensa de Juan Antonio, Crescencia e Anibal que la Sala debe desestimar.
El Ministerio Fiscal, parte procesal a la que hubiera podido afectar la presunta omisión, negó desconocimiento de los autos, descartándose con ello cualquier atisbo de indefensión. Constatándose además que la parte que alega dicha nulidad en ningún momento acreditó la presunta omisión, lo que hubiera sido bien fácil mediante diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia.
Y todo ello sin perjuicio que, tal como ha alegado el Ministerio Fiscal, el previo traslado al Ministerio Fiscal no fuera legalmente exigible hasta la entrada en vigor de la reforma llevada a cabo por la LO 13/2015, de 5 de octubre.
Dicha nulidad, solicitada por la defensa de Juan Antonio, Crescencia e Anibal también debe ser desestimada, atendiendo a que, previa audiencia del Ministerio Fiscal, se ha negado desconocimiento de las resoluciones, descartándose toda indefensión y, por tanto, toda nulidad que, por afectar actos procesales posteriores a los autos en cuestión, no afectarían siquiera a los autos alegados, sino a actos procesales posteriores que, como se ha dicho, se descarta que hayan generado indefensión, por lo que no ha lugar estimar su nulidad ni la de actos procesales directamente derivados de aquéllos.
Planteada por la defensa de Juan Antonio, Crescencia e Anibal la nulidad de sendas resoluciones, se solicita, en cuanto a la segunda, relativa, según se nos dice, a la prórroga del teléfono de Luis Antonio, que las escuchas realizadas a Luis Antonio de 18-2-2016 a 15-4-2016 no se tengan por hechas, por cuanto el auto que las prorroga autoriza, por error, arrastrando el error del oficio que lo pide, las de un número de teléfono móvil distinto ( NUM045) al primeramente intervenido, entendiendo que las producidas respecto a Luis Antonio durante el expresado lapso temporal carecen de cobertura legal.
El Ministerio Fiscal se opone a la estimación de tales nulidades, alegando, en cuanto a la del primer auto indicado, que su motivación es literosuficiente, y manifestando, respecto al segundo, que efectivamente el auto cuya nulidad se invoca contiene un error en cuanto al número de teléfono cuya prórroga se motiva, pero que dicho error es meramente material, identificándose la persona frente a la que se autoriza, que es Luis Antonio.
Sobre la primera cuestión, conviene recordar que el Tribunal Constitucional ha señalado que las condiciones de legitimidad de la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones afectan también a las prórrogas, respecto a las cuales ha dicho que deberá atenderse a las concretas circunstancias concurrentes en cada momento, aun cuando sólo sea para poner de manifiesto la persistencia de las razones que, en su día, motivaron la inicial decisión de intervención de las comunicaciones del sujeto investigado, pues sólo así tales razones pueden ser conocidas y supervisadas ( STS 181/1995 FJ6), aceptándose la motivación tácita o una integración de la motivación de la prórroga por aquella que se ofreció en su momento inicial.
Sin embargo, atendiendo al contenido del auto que ha sido impugnado, auto de fecha 15-2-2016 (f. 2189), cuyo objeto es la intervención, grabación y escucha del teléfono NUM046, perteneciente al Operador de Telefonía Vodafone España, número que se informaba por la policía al Juez instructor que era utilizado por Luis Antonio, así como la intervención, grabación y escucha del teléfono NUM047, perteneciente al Operador de Telefonía Movistar, número que se informaba por la policía al Juez instructor que era utilizado por Flequi/ Largo, y, por tanto, en nada tiene que ver con prórrogas de intervenciones telefónicas, no podemos entrar a valorar la infracción denunciada, pues no ha sido impugnada en forma y la Sala desconoce a qué resolución se refiere la defensa.
Respecto a la segunda cuestión, consideramos importante traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre la motivación exigible para la intervención de otro terminal de un investigado que ya tenga otro u otros teléfonos intervenidos. Y habida cuenta que se considera que no hace falta ninguna motivación reforzada o especial, toda vez que si está ya justificada una basta con constatar que ha empezado a usar otro terminal ( SSTS 69/2013 de 31.1 y 1029/2013 de 18.12, entre otras), lo relevante no es tanto si el número de teléfono móvil cuya prórroga respecto a un investigado se solicitaba y acordaba era erróneo por confusión, como reconoce la propia defensa, sino si en el auto accediendo a la prórroga solicitada por la policía respecto a Luis Antonio existían razones suficientes para legitimar la continuidad de la injerencia. Y en este sentido, aun cuando el auto impugnado no es en puridad el auto cuyo contenido indica la defensa, sino el auto de aclaración al aludido, la Sala, examinando las actuaciones, y en concreto el auto aclarado por el auto impugnado, auto de fecha 12 de abril de 2016, considera que, aun cuando la motivación del mencionado auto venga integrada por las razones ofrecidas por policía en su solicitud de prórroga, es suficiente. Motivo por el cual no puede estimarse la cuestión alegada.
Bajo este enunciado, la defensa de Juan Antonio, Crescencia e Anibal, solicita, en primer lugar, la nulidad de una serie de autos que enumera, en concreto, los autos de fecha 1-10-2015(folio 852), 23-10-2015 (f.970), 18-11-2015 (f.1111), 21-11-2015 (f.1122), 24-11-2015 (f., 1-12-2015, 8-1-2016 (f.1528), el 15-1-2016, 19-12-2016 (f.1683), 20-1-2016 (f.1705), 27-1-2016 (f.1780), y de las conversaciones obtenidas en base a aquéllos, autos que manifiesta que establecían el deber de información por parte de la policía a la Autoridad Judicial de forma quincenal, lo que a su entender supone una vulneración de derechos fundamentales, y en segundo lugar, la nulidad de escuchas por falta de su audición por pate del Juez de instrucción antes del dictado del auto que accedía a la solicitud policial de intervención o de prórroga.
Sobre esta cuestión, empezaremos por recordar que la exigencia jurisprudencial y ahora ya legal del control judicial de la medida ( artículo 588 bis G de la LECrim), en tanto que presupuesto legal y material de la resolución judicial habilitante de una injerencia en derechos fundamentales, no significa que un retraso en la información policial al Juez suponga per se una infracción de una norma esencial del procedimiento causante de indefensión y, por ende, originadora de la nulidad de la resolución.
Tampoco entendemos que las conversaciones sean nulas en el sentido alegado por la defensa, esto es, no podamos tenerlas por válidas, entendiendo que se han obtenido con vulneración de derechos fundamentales, porque el Juez de instrucción no haya acordado o incluso no haya oído por sí, el contenido de las conversaciones transcritas policialmente.
En un Estado de Derecho resulta exigible que el Juez de instrucción controle la duración de la medida y sea informado periódicamente de los resultados de la investigación. Pero ello no implica que tenga que presumir la falta de veracidad de las manifestaciones que, a través de oficios policiales, le vayan informando, entre los cuales el contenido de las conversaciones cuya transcripción literal o, en ocasiones, cuyo extracto, sirven de base para exteriorizar las razones objetivas en las que se fundamenta la autorización. Ni el retraso en informar periódicamente ni la falta de escucha por parte del Juez de instrucción, por sí mismo antes del dictado de las resoluciones referidas, puede entenderse una infracción esencial del procedimiento, por lo que no podemos estimar la cuestión planteada en ninguna de sus vertientes.
Se insta, a su vez, por la defensa de Anibal la nulidad del registro del domicilio que la policía atribuye a su defendido, sito en la CALLE011 nº NUM032 de DIRECCION005, al entender que hay infracción de normas procesales que provocan indefensión. Considera que el auto que autorizó la entrada y registro a dicho domicilio, auto de fecha 16-5-2016 (folio 3674 y ss.), acordó dicha medida en relación con unos delitos, el tráfico de drogas y el blanqueo de capitales, sin incluir entre aquéllos el delito de receptación. Y no habiéndose dado cuenta por parte del Letrado de la Administración de Justicia al Juez instructor, durante la diligencia de entrada y registro, del hallazgo de tales objetos en virtud de los cuales se atribuye a su defendido un delito de receptación, todo lo que haga referencia a dicho delito no puede ser tenido en cuenta, siendo nula la actuación a ese respecto, añadiendo que su defendido tampoco fue informado, ni ante la policía ni ante el Juez de instrucción, de la imputación de tal delito de receptación. Teniendo la primera noticia al respeto en la comparecencia de prisión del artículo 505 de la LECrim a instancias del Ministerio Fiscal.
La cuestión previa no puede estimarse.
La doctrina que sobre el hallazgo casual existía ya en nuestra jurisprudencia, encuentra expresa regulación en el actual artículo 579 bis de la LECrim, introducido por la LO 13/2015, de 5 de octubre. Y si bien es cierto que la misma resulta ser un exponente más del principio de especialidad, toda vez que sólo tienen cobertura legal las evidencias probatorias que guarden relación con el delito o delitos por los que se autorizó judicialmente la inferencia, su interpretación no puede hacerse con absoluto desprecio hacia lo que constituye una de las características propias de nuestro sistema procesal penal, la progresiva delimitación del objeto del proceso penal. En tal sentido, aun cuando en el presente caso el auto autorizante de la entrada y registro se hiciera para la averiguación de un presunto delito relacionado con el tráfico de drogas y el blanqueo de capitales, no era descabellado pensar, al menos indiciariamente, en el momento de su hallazgo, e incluso a posteriori, que los objetos hallados en el interior del domicilio atribuido al investigado Anibal hubieran sido obtenidos por aquél a consecuencia de actividades relacionadas precisamente con ocasión de sendos delitos investigados. De hecho, si bien finalizada la instrucción de la presente causa el Ministerio Fiscal ha calificado tales hechos como un presunto delito de receptación, no resulta óbice que, en sus inicios, al menos en el momento de su hallazgo, existieran indicios que denotaran que pudieran ser bienes, efectos e incluso ganancias provenientes de alguno de los delitos investigados. Es posteriormente, tras la práctica de diligencias de instrucción tendentes a averiguar la autoría de varias denuncias interpuestas por la presunta sustracción de diversos objetos que se considera que existe cierta conexión con la presente causa. Por tanto, no estimamos que se trate de un supuesto en que, pese a no haberse ampliado el auto de autorización, se haya conculcado derecho fundamental alguno.
Alega la defensa de Benigno nulidad del precitado auto por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, con exclusión del mismo y de los que directa o indirectamente se deriven de aquél en virtud del artículo 11 de la LOPJ, tales como el auto por el que se acuerda prórroga de la intervención (f. 2971, Tomo VI digitalizado en formato DVD), por entender que los indicios en los que se basa el referido auto son insuficientes. Se sostiene que, del contenido de las conversaciones intervenidas, transcripciones nº NUM073, NUM074 y NUM075 (f. 2531 a 2533), no se colige que se está hablando de un delito de tráfico de drogas.
Discrepamos. El contenido de las tres conversaciones mantenidas por Luis Antonio, investigado por un presunto delito contra la salud pública, con un desconocido, quien resultará ser Benigno, es muy elocuente, dado el carácter críptico que se advierte que emplean en el lenguaje ambos interlocutores y que, con claridad, indicia que pueden estar relacionados con la actividad ilícita objeto de investigación. Las palabras destacadas en el auto impugnado, recogidas de las transcripciones nº NUM076, NUM074 y NUM075, tales como 'foto' y 'ful', seguidas de la expresión 'en Palma nadie se le está quejando', son ejemplos de lo expuesto. Pero, es más. Si tal como alega la defensa, acudimos directamente al contenido de tales conversaciones, cuyas palabras, lógicamente, deben interpretarse en su conjunto, esto es, en el contexto de la conversación y no de forma aislada, constatamos claros indicios de posible participación en un delito relacionado con la salud pública.
Así, en la transcripción nº NUM076 (f. 2531), el interlocutor de Luis Antonio le dice, preguntado previamente por si ha visto a 'este', 'sí, ya lo he visto, me han dicho, escúchame con atención, el lunes tienen una reunión con la cúpula, con los que deciden y todo el rollo'. Se habla en más de una ocasión de 'rollo, 'cosa', mostrando ambos especial atención a cómo va, refiriéndose a reuniones que mantienen terceros que son los que les 'meten caña' a ellos. Y se alude a un tercero con mucho dinero en el aire. En la transcripción nº NUM074 (f. 2532), mantenida escasos minutos después de la anterior, se refieren a 'una foto'. Y en la transcripción nº NUM075 (f. 2533), mantenida al día siguiente a las dos anteriores, Luis Antonio le dice al desconocido que 'todo esto es ful', que 'lo del pureta también', contestando el desconocido que 'pues aquí no se ha quejado nadie en Palma'.
En consecuencia, entendemos que la intervención del teléfono móvil NUM048 en el momento en que se solicitó y se accedió por parte del Ilmo. Sr. Magistrado instructor, estaba justificada y fue proporcional a la gravedad de los hechos investigados, cuya participación indiciaria por parte del desconocido y posteriormente también investigado Benigno afloraba de la periodicidad, tono y contenido de sus llamadas con el ya investigado entonces por delito contra la salud pública, Luis Antonio. Y, por tanto, debemos desestimar la cuestión previa alegada.
Solicita la defensa de Candido la nulidad del precitado auto por falta de motivación, por cuanto se trataría, en palabras de dicha defensa, de un 'copia y pega' del oficio policial. Afirma que es un auto genérico que fundamenta la injerencia en los derechos fundamentales de su defendido en base a dos únicos datos que dice la policía y que asume el Juez de Instrucción, a saber: que 'habla con cautela' con otro investigado en la causa, Benigno, y que tiene antecedentes por droga del año 2011, antecedentes que no se aportan y acerca de los cuales dice que nada se ha informado al Juez instructor.
La Sala, examinado el contenido del auto impugnado, resolución judicial que efectivamente utiliza la técnica constitucionalmente admitida de la motivación por remisión, entiende que los datos con lo que contaba el Juez de Instrucción en relación con Candido en el momento de solicitar la interceptación, grabación y escucha del teléfono NUM077 utilizado por aquél, fueron suficientes para acceder, como hizo, a aquéllas. Y es que no se trata, como quiere hacer creer su defensa, que sólo hubiera mantenido algunas conversaciones con otro investigado, en concreto con Benigno, con empleo de lenguaje cauteloso. En efecto, hay conversaciones con empleo de lo que viene denominándose lenguaje velado entre el investigado Benigno y Candido, con uso de palabras tales como 'entradas' que Benigno le pide a Candido, a quien Benigno le pide algo que se cuidan de no decir qué, justificándose en que es 'un negocio de 24 horas', diciéndole Benigno a Candido que 'habrá que traer algo más porque hay dos personas más que vendrán también'. Pero tales conversaciones no son los únicos datos o indicios respecto a la presunta participación de Candido en los hechos investigados. También hay seguimientos policiales y fotografías de un encuentro entre ambos y un tercero, un tal Fructuoso, no identificado policialmente. Y todo ello se recoge en el auto, aunque sea por remisión, pues ciertamente se integra el contenido del auto con el oficio policial nº NUM028, de 8 de abril de 2016, obrante en los folios 2773 y ss., en el auto impugnado, por lo que no sólo no estamos ante un auto carente de motivación, sino que la motivación se fundamenta en indicios objetivos, externamente comprobables, de la presunta vinculación de Candido en un delito contra la salud pública.
Obviamente si el Sr. Candido tiene antecedentes por otro delito de igual naturaleza que el investigado refuerza los anteriores indicios. Pero ello no fue determinante ni, en el caso concreto, siquiera necesario, para el Juez instructor, a la vista del contenido de las conversaciones mantenidas con otro investigado, Benigno, en las que hablan de 'entradas' a vender, de dinero a ingresar, de clientela diaria, de problemas y de un tal Fructuoso, coincidiendo un encuentro de ambos interlocutores, con este tercero identificado como Fructuoso, del que la policía aporta informe policial con reportaje fotográfico.
Por tanto, consideramos como suficientemente motivada y justificada, en términos constitucionalmente exigibles, la intervención, grabación y escucha que respecto al teléfono de Candido se acordó en el auto impugnado.
Los hechos declarados probados lo han sido con arreglo a la prueba practicada en juicio oral, consistente en interrogatorio de los acusados, quienes, salvo Felicisimo, Aureliano y Constancio, sólo han contestado a preguntas de sus defensas, testificales de Guardias civiles, testificales de particulares, periciales y abundante documental, habiéndose introducido por dicha vía, documental, por expresa renuncia de todas las partes a que fueran oídas en juicio, numerosas conversaciones mantenidas por los acusados en la presente causa, en tanto que pieza separada de otra principal o matriz, algunas entre sí y otras con terceros desconocidos o no encausados en el presente procedimiento.
Y es respecto a dichas escuchas telefónicas, en su mayoría transcritas, cuya autenticidad y contenido no fue impugnado por ninguna de las partes, que el Ministerio Fiscal, junto con otros medios probatorios, fundamenta su petición de condena. Conversaciones que han sido oídas y leídas a los efectos del dictado de la presente resolución y cuyo contenido, respecto a cada uno de los acusados en el presente procedimiento, se irá analizando para, conectado con el resto de la prueba practicada, exteriorizar el juicio de inferencia que, en cada caso, esto es, respecto a casa uno de los acusados, ha llevado a cabo este Tribunal.
Para ello debemos diferenciar, en un caso como el presente, donde existe un ingente número de conversaciones telefónicas del que hace uso la acusación, el valor que puede merecer el contenido de las conversaciones mantenidas por los acusados en la presente pieza separada que, ya sea a consecuencia de su indiciaria relación con otros investigados en la causa principal o incluso en causas que han desembocado en otras piezas separadas de la primogénita, arrojaron datos objetivos en los que fundar una justificada injerencia en su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, del valor que el contenido de dichas escuchas puede merecer en sentencia, pues como tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el empleo, en su caso, de lenguaje velado o encriptado por parte de los acusados en las conversaciones que les hayan sido intervenidas judicialmente a lo largo de la investigación penal que ha conllevado la apertura de juicio oral contra ellos y su enjuiciamiento, no puede servir, por sí solo, como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, presunción de la partimos.
La utilización de lenguaje encriptado, entendiéndose como tal aquél que se disfraza bajo la apariencia de un lenguaje inocuo, lenguaje que la experiencia nos demuestra que suele ser empleado en los delitos de tráfico de drogas como técnica para entorpecer la investigación en el supuesto en el que se intervengan las comunicaciones, es un dato más que se une al material probatorio. El contenido de la intervención telefónica no basta por sí solo para formar una convicción plena en el Tribunal, sino que debe unirse a otros medios probatorios, tales como declaraciones de coimputados, testificales u ocupación de instrumentos de elaboración de droga en una diligencia de entrada y registro.
Cuestión distinta es, obviamente, cuando el empleo del lenguaje captado en las escuchas telefónicas intervenidas judicialmente a los investigados contra quienes se ha formulado acusación, no merece el calificativo de encriptado o velado, sino que se trata de un lenguaje directo y claro, en el sentido del empleo en el mismo de palabras que, inequívocamente, conducen a una única interpretación posible o, lo que es lo mismo, cuando se trata de escuchas cuyo contenido se considera literosuficiente, en cuyo caso ya no operarían como indicio, sino como prueba que, ya sea de forma sola o junto con otras, sería susceptible de enervar la presunción de inocencia de la que goza todo acusado.
Por otro lado y en cuanto al valor que merece la declaración de un coimputado, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia 241/2019 de 9 de mayo de 2019, ha señalado, recordando, entre otras, la sentencia 472/2016 de 1 de junio de 2016, que
Dentro de este ámbito valorativo destaca, de igual modo, la doctrina que en los delitos con concierto o participación de varias personas resulta fundamental saber si el acusado trata con su declaración de eludir su responsabilidad. Por ello, tras este examen judicial, se otorga un gran valor a la declaración del coacusado que no pretende autoexculparse, sino que reconoce su culpa. Y en este sentido, la declaración autoinculpatoria de Felicisimo, cobra especial importancia, puesto que al reconocer en juicio los hechos por los que se le acusa, afirma formar parte de un grupo integrado por otros acusados, lo que sin duda deberá ser objeto de especial análisis y valoración en cuanto a la valoración probatoria que se haga respecto al delito de pertenencia en grupo criminal.
Veamos a continuación la valoración probatoria que nos ha merecido la prueba practicada en las sesiones del juicio oral en relación con la participación que a cada uno de los acusados le atribuye el Ministerio Fiscal, empezando por el único de los acusados que reconoció, en su declaración, los hechos que se le atribuyen, Felicisimo, cuya defensa, en trámite de conclusiones definitivas, se adhirió a las conclusiones presentadas en aquel momento procesal por el Ministerio Fiscal, renunciándose en cuanto a él al trámite de informe.
En juicio reconoció los hechos que la acusación le atribuye. Hechos que quedan probados no sólo por su propia declaración, contestando conocer y reconocer su participación en los hechos por los que se le acusa, sino por el conjunto de prueba practicada, fundamentalmente escuchas y testificales.
En cuanto a las primeras, esto es, escuchas telefónicas introducidas en juicio mantenidas por Felicisimo y personas desconocidas, destacan las siguientes:
- Transcripción nº NUM078 (folio 10800), de fecha 10 de mayo de 2016, en la que un desconocido llama a Felicisimo y le propone quedar para tomar un café, exteriorizando que no es la primera vez que quedan, por cuanto preguntado por el lugar en que se verán, el desconocido le contesta 'como la última vez cuando vine a ti, que me mandó ése', diciendo el desconocido que 'pues ya está, como el otro día, un casette', contestando Felicisimo 'no, no, ese casette no hay, te he traído de los casetes pequeños'.
- Transcripción nº NUM079 (folio 10800), de fecha 11 de mayo de 2016, en la que un desconocido le pregunta a Felicisimo: 'no tienes nada ahí?', a lo que Felicisimo contesta: 'hasta mañana nada', insistiéndole en que 'sólo hay de las antiguas, normal', a lo que el desconocido le dice 'vale, tráelas que las vea'.
- Transcripciones nº NUM080 y NUM081, ambas de 11 de junio de 2016 con un desconocido, la primera a propósito de algo que le ha dado el desconocido, refiriéndose a ese algo como 'una llave de Mercedes', y la segunda en la que, también con un desconocido, Felicisimo le informa que 'Ése le quedan dos manos de esa', a lo que el desconocido le pide que se las reserve y Felicisimo le contesta que si las quiere vaya a por ellas.
- Transcripción nº NUM082 (folio 10833), de fecha 28 de junio de 2016, en la que Felicisimo habla con un desconocido de algo que el primero le tiene que traer al segundo, algo que un tercero, por referirse a 'Ese', necesita.
- Transcripción nº NUM083 (folio 1881), de fecha 29 de abril de 2016, en la que Felicisimo habla con una desconocida sobre algo que le reportará ganancias.
- Transcripción nº NUM084 (folio 10882), de fecha 3 de mayo de 2015, habla de 'entradas' con otro coinvestigado, Pedro Francisco.
- Transcripción nº NUM085 (folio 10969), de fecha 4 de julio de 2016, en la que habla con un desconocido de un chico que tiene que prefiere que se lo lleven a Barcelona, después que el desconocido le haya dicho que 'Ese me ha dicho que no haga nada, que lo tiene todo parado, que es pequeño, sólo son 16', y sobre ver 'un pantalón'.
Y en cuanto a otras escuchas, en este caso mantenidas con Felicisimo y otros investigados actualmente coacusados en la presente causa, las hay con Esteban, con Benigno, con Emiliano y con Anibal (transcripciones nº NUM086, NUM087, NUM088, NUM089 y NUM090, obrantes en los folios 10801, 1802, 10882 y 3994 y 3995).
Y respecto a las testificales oídas en juicio, los Guardias Civiles NUM049, NUM050, NUM051, NUM052 y NUM053 han declarado como, según hicieron constar en informe operativo nº NUM091, de fecha 15 de abril de 2016 (folios 3955 a 3958), realizando funciones de vigilancia en el domicilio de los Culebras, vieron a Luis Antonio, a Esteban y a Felicisimo sentados en la terraza de un bar.
Cuestión distinta es que dicho reconocimiento de hechos, en tanto que parte de una declaración como coimputado, pueda trascender a hechos que afecten a otros acusados en la presente causa, pues respecto a cada uno de ellos habrá que valorar si existe, además, algún otro dato o hecho objetivo y periférico, corroborante de los hechos reconocidos por uno de ellos. Máxime cuando, en un caso como el presente, el reconocimiento de hechos efectuado en juicio por el acusado Felicisimo ha sido muy genérico, esto es, se ha limitado a contestar con un 'sí' a las dos preguntas que le ha formulado la acusación, en concreto, si conocía los hechos por los que se le acusaba y si los reconocía, sin explicación, detalle o concreción respecto a hechos ni a sujetos. Y es que tal como hemos dicho anteriormente, aun cuando uno de los acusados, en este caso el Sr. Felicisimo, reconoce en juicio su culpabilidad, lo que puede repercutir, aunque sea indirectamente en la desvirtuación de la presunción de inocencia de los demás coacusados, dicha incriminación como coimputado todavía hay que valorarla con mayor cautela cuando quien la realiza puede beneficiarse de una sustancial, aunque legítima, reducción de petición de pena.
Por consiguiente, será a propósito del análisis que sobre la prueba practicada en juicio se haga respecto a cada uno de los demás coacusados que se expondrá si, a juicio de este Tribunal, hay prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de cada uno de los acusados.
Siguiendo con el análisis valorativo de la prueba practicada en juicio creemos conveniente continuar con la valoración probatoria de los hechos atribuidos al único acusado a quien el Ministerio Fiscal no sitúa dentro del grupo criminal por él descrito, Aureliano, quien ha manifestado desconocer la previa existencia y la propiedad de la sustancia y del dinero hallado en el interior del vehículo conducido por Anibal en fecha 24 de julio de 2016, donde iba de copiloto, reconociendo únicamente como propios los 35 euros que se le encontraron encima.
Y en este sentido, aun quedando probado el hallazgo de la sustancia y del dinero intervenidos en el interior del vehículo, hecho reconocido por el propio Aureliano en juicio y corroborado por los Guardias Civiles NUM092 y NUM093 y por la documental obrante en los folios 5019 y ss., teniendo en cuenta que respecto a Aureliano no existen otros datos objetivos ni personas que lo incriminen, y que su versión de los hechos podría ser compatible con la verdad, puesto que el vehículo en el que viajaba no ha quedado probado que fuera de su propiedad y la sustancia estupefaciente hallada en su ámbito de actuación, esto es, dentro del vehículo con el que viajaba, no estaba a la vista, no podemos deducir que tuviera conocimiento de su existencia. Máxime cuando no ha quedado probado que fuera el propietario del vehículo referido y la cantidad de dinero en efectivo que portaba encima, 35 euros, no avala la existencia de ganancias derivadas de dicha sustancia.
Por lo expuesto, coincidimos con su defensa en que no ha existido prueba de cargo suficiente para enervar su presunción de inocencia. Motivo por el cual procede su libre absolución.
El escrito de acusación lo califica como una de las personas abastecía sustancias estupefacientes al colectivo, además de distribuirlas a sus propios clientes particulares.
Al hablar de abastecimiento al colectivo se dice de él que proveía al colectivo de cocaína, MDMA o derivados del cannabis, con carácter habitual y permitiendo que los pagos no fuesen al contado, sino que se les satisficiesen según se daba salida a la sustancia.
En juicio el acusado sólo ha contestado a preguntas de su defensa, negando los hechos por los que se le acusa. En concreto, respecto al contenido de las conversaciones que han sido debidamente introducidas en juicio por la acusación, ha dicho que cuando decía 'polvo' se refería a 'chatarra', negando cualquier implicación con el delito de tráfico de drogas, negando a su vez vivir en el domicilio donde se practicó la diligencia de entrada y registro, pese encontrarse en su interior su pasaporte, documentos médicos y de tráfico.
En su declaración se ha centrado en afirmar su condición de consumidor diario de cocaína y cannabis, negando tener constancia de los móviles que le fueron incautados. También ha negado conocer que los efectos de DIRECCION005 procedieran de actividades ilícitas, diciendo que a veces la gente que no tenía dinero le pagaba con joyas. Y en cuanto al vehículo por él conducido el día de su detención en DIRECCION003 ha dicho que era de su primo y que desconocía la droga que fue hallada en su interior.
Su declaración de poco ha servido para el esclarecimiento de los hechos.
Por el contrario, escuchas telefónicas del mismo como las contenidas en las transcripciones nº NUM094, NUM095, NUM096 (folios 3984, 3985 y 3986), en las que Anibal utiliza palabras tales como 'una de grande', 'dátiles', 'hierba', 'diez o doce gramos' y 'kilos o piezas', hablando de cantidades y dinero, así como utilizando adjetivos como 'caras' evidencian que el acusado negociaba la compra y venta de sustancias estupefacientes.
En este punto, a diferencia de lo que sucede con otras conversaciones igualmente introducidas en juicio por la acusación, el acusado emplea palabras que, por su significado, son literosuficientes.
También las transcritas como nº NUM097, NUM098, NUM099, NUM100, NUM101, NUM102, NUM095, NUM096, NUM103, NUM104, NUM105, NUM106, NUM107, NUM108, NUM109, NUM110, NUM111, NUM112, NUM113 y NUM114, obrantes en los folios 3984 a 3986, 3991 a 3993, 11917, 11935 y 11940, en las que habla de 'piezas de máquina', de precio, de 'quitarse el marrón de encima', de 'negociar', de 'un kilo o dos y si quiere que lo compran de golpe' y de 'polvo picado'. Y la nº NUM110 (folio 3993), con desconocido cuyo teléfono móvil empieza con prefijo de Holanda, en la que habla de cristal y de negociaciones entorno al precio y las cantidades de cocaína que, según se colige de dicha conversación, tiene Anibal.
Dichas conversaciones no contienen el empleo de lenguaje encriptado o velado, sino que claramente evidencian transacciones de sustancias estupefacientes. Y ellas, junto con la sustancia estupefaciente que le fue intervenida en el control policial efectuado en DIRECCION003, respecto al cual ha declarado en juicio el Guardia Civil NUM093, evidencian para el Tribunal que Anibal se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, tanto de las que causan grave daño a la salud (cocaína o MDMA) como de las que no causan grave daño a la salud (hachís).
La variedad de sustancia intervenida, el lugar donde se encontraba -distribuido en varias zonas no a la vista del interior del vehículo-, la cantidad y los distintos billetes de dinero en efectivo que le fueron incautados, así como la declaración prestada en juicio por el coacusado Aureliano, quien al negar ser consumidor de sustancias estupefacientes descarta como hipótesis, a la vista de las cantidades de sustancia intervenida, el consumo compartido entre ambos ocupantes del vehículo, son pruebas que, junto con las numerosas escuchas introducidas en juicio, prueban que Anibal vendía sustancias estupefacientes a terceros. Pruebas que se refuerzan, aun cuando en este caso se trate de un mero indicio, por cuanto no se vio transacción de sustancia estupefaciente, por la testifical de los Guardias Civiles NUM052, NUM115, NUM053, quienes han declarado en juicio que lo vieron entrar en el poblado de DIRECCION013.
Cuestión distinta es que quede probado, a la vista de la prueba practicada en juicio, su presunta vinculación, en tanto que presunto suministrador, con el colectivo del que se le acusa de pertenecer.
En la diligencia de entrada y registro judicialmente acordada respecto a la vivienda sita en la CALLE011 nº NUM032 de DIRECCION005, los agentes de policía que intervinieron y que han declarado en juicio como testigos han reconocido que no estaba presente Anibal, sino otro individuo, diciendo el Guardia Civil NUM116 que no recordaba si era compañero de piso de Anibal.
Sin embargo, atendiendo a la testifical del Guardia Civil NUM117, diciendo en juicio que sabían que era el domicilio de Anibal y que lo vieron salir de allí y subir al coche aparcado enfrente, así como al acta de entrada y registro y a la fotografía de copia del contrato de arrendamiento, la Sala considera probado que, pese a las alegaciones efectuadas por el acusado en juicio, el inmueble era utilizado como su domicilio.
Ahora bien, aun cuando en dicho registro se encontraron varios móviles, no se incautó droga, y ello no es baladí. Máxime cuando, atendiendo al escrito de acusación, en que se le atribuye, entre otros extremos, ser uno de los suministradores habituales de un grupo, se exigiría, cuanto menos, el hallazgo de sustancia en cantidad, sin que la cantidad y predisposición para la venta de la sustancia intervenida en el control policial de DIRECCION003 la madrugada del día 16 de julio de 2016 sea suficiente, al menos, para dicha probanza.
Sobre el particular somos conscientes que existen numerosas conversaciones de Anibal con otros coacusados, en especial con Esteban (transcripciones nº NUM097, NUM098, NUM099 y NUM109, obrantes en los folios 3984, 3985 y 3993). También con Emiliano (folios 3985 y 3991) y alguna con Onesimo y con Felicisimo (folios 3991 y 11935).
Con todo, aun cuando del contenido de tales conversaciones podamos deducir que existe cierta relación entre ellos, no podemos concluir, en relación con los concretos hechos que se le atribuyen en el escrito de acusación respecto al colectivo al que presuntamente suministraría sustancia estupefaciente, que la prueba desplegada en juicio haya sido suficiente, pues se dice de Anibal que es el suministrador habitual al grupo de sustancias consistentes en cocaína, MDMDA y hachís, y resulta que ninguna de dichas sustancias, ni tampoco útiles o instrumentos para su corte o pesaje que permita su conexión con el mencionado grupo, se encuentra en el registro que se le hace de su domicilio. Tampoco con arreglo a las testificales practicadas.
Por otro lado, la declaración del coimputado Felicisimo, reconociendo que formaba parte de un colectivo en el que, por su reconocimiento de hechos en juicio, estaría también el acusado Anibal, no basta por sí sola como prueba de cargo. Máxime cuando, como hemos dicho anteriormente, dicho reconocimiento es, por un lado, muy genérico y, por otro lado, le revierte en una importante rebaja de la pena.
En consecuencia, atendiendo a cuanto se ha expuesto, entendemos que ha existido una ausencia de actividad probatoria respecto a dicho extremo, el suministro habitual de sustancia estupefaciente de Anibal al colectivo que se le atribuye, por lo que el acusado Anibal deberá ser absuelto por este delito.
Por último, en cuanto a los hechos que lo vinculan con numerosos objetos denunciados como sustraídos por sus propietarios, quienes han depuesto en juicio oral en calidad de testigos, -así Severino, Jesús Manuel, Arsenio, Andrea, Esther y Lourdes, con exhibición de los folios 4185, 4186-, y atendiendo a las declaraciones testificales de los Guardias Civiles NUM116, NUM053 e NUM118, así como a la documental introducida en juicio, consistente en fotografías obrantes en los folios 4160 a 4182 y acta del registro contenida en los folios 4737 a 4745, no albergamos duda alguna que el acusado tenía conocimiento de su origen ilícito y, pese a ello, con ánimo de lucro, prueba de lo cual son las ventas realizadas por el mismo en los establecimiento de compra y venta de oro, los vendió.
4. Carlos María.
Respecto a Carlos María, hijo del coacusado Esteban y hermano de los coacusados Luis Antonio y Cecilia, quien a preguntas de su defensa ha reconocido residir en el domicilio sito en la CALLE000, nº NUM016, NUM020, de DIRECCION000, diciendo que vivía allí con sus padres, su hermana y su sobrina, existen dos conversaciones, una mantenida con su padre y otra con su hermano Luis Antonio que, por su contenido, suponen un dato o indicio de su presunta participación en delitos relacionados con el tráfico de sustancia estupefaciente.
Así, la transcripción nº NUM119, de 26 de marzo de 2016 (f.11664), en la que Carlos María llama a su hermano Luis Antonio, pidiéndole que le ponga 'al papa', y en el transcurso de la cual el primero, tras interesarse por dónde está, le pregunta por 'la caja', diciéndole que se la coge, a lo que aquél le contesta que 'la caja no, la bolsa verde', diciendo acto seguido Carlos María 'te cojo 50 a 3-20, a 3-25, vale?'. Y la transcripción nº NUM120, de 22 de abril de 2016 (folio 11840), en que Carlos María y su padre hablan de 'veinte camisetas' que el padre le pide que le prepare, añadiendo 'que los niños me lo bajen', a lo que Carlos María le pregunta 'de cuala', respondiendo Esteban 'de aquí, de esta que se extiende', contestando el hijo 'sí pero de esta, de esta de la Pitufa', y diciendo el padre 'si para el pesao'.
Dichas conversaciones, con un claro lenguaje velado, unidas al hallazgo de sustancia estupefaciente intervenida en el interior de su domicilio, prueban de forma suficiente que Carlos María se dedicaba al almacenaje de hachís para su posterior distribución a terceros, y no para su consumo, solo o compartido con otros convivientes, alegado en juicio.
Existe respecto a ella una conversación interceptada con su padre Esteban, la contenida en la transcripción nº NUM121, de 23 de abril de 2016 (folio 11846), en la que Cecilia tiene que darle algo al 'chulo', recogiéndose que, si le pregunta por 'la matuca', ella les tiene que decir que 'ahí va a vender la Canela, va a vender la Canela y el Prudencio', que tiene que ir liquidando lo que le vayan dando, que se lo tiene que ir pagando, que tiene que vender a quien vaya, y que tendrá que usar la calculadora.
También existen otras conversaciones intervenidas entre otros coacusados, tales como la nº NUM265, de 24 de abril de 2016 (folio 11851), entre Esteban y su nieto, quien tiene que ir a casa de la tía a buscar algo, y la nº NUM098 (folio 11853), entre Esteban y Anibal, refiriéndose a 'los papeles de la máquina' que tiene su hija, que podrían llevar a pensar que la persona a quien los referidos interlocutores llaman 'tía' o 'hija' es Cecilia.
Dichas conversaciones, junto con el cannabis sativa tipo hierba en bolsa, bolsitas y plantón, la balanza de precisión, el plato con restos de cocaína y los recortes de plástico, suponen a juicio del Tribunal indicios plurales y suficientes para dar por probado que la acusada poseía hachís de forma preordenada al tráfico y no con fines de autoconsumo, individual o colectivo con su primo, tal como alega en juicio. Su presunción de inocencia queda, por tanto, enervada mediante prueba de cargo apta y suficiente.
6. Crescencia.
En cuanto a la acusada Crescencia existen escuchas, como las transcritas con el nº NUM122 (f.3099), y las transcritas con los nº NUM123 y NUM124 (ambas en el folio 11740), en las que dice a su interlocutor, un tal ' Carlos Miguel', que vaya al cajón primero y que le dé lo que hay en una cajilla de esas negras, a lo que él contesta 'vale' y ella 'y que te dé el dinero el payo'. Y ' Carlos Miguel' le dice que 'se ha quedado a medias', que quería más, a lo que ella le dice 'No, no, había uno no flipes'. Y en sentido similar, la escucha transcrita como la nº NUM125 (f. 11757), en la que Crescencia habla con un tal ' Celestino' de cantidades -'los 30 que faltan'-, de algo que le dio y que no lo valía, de llegar a un acuerdo acerca de algo que ha vendido ella y de guardarle algo, 'dos que estén bien, a parte, con dinero'. Y que se trata de algo conocido y de lo que está al corriente Juan Antonio, entonces su marido, el coacusado Sr. Efrain, se colige de esta última conversación referida, así como del contenido de la mantenida por el propio Juan Antonio y la 'MADRE DE Luis Antonio', transcrita como nº NUM126(folios 1949 y 1950), donde Juan Antonio le dice a su interlocutora, que podría haber mandado a su mujer, refiriéndose así a Crescencia, a por una 'foto', que necesitan cinco euros...
Tales escuchas, en las que hay empleo de lenguaje velado, como hemos dicho anteriormente, como regla general, no son determinantes por sí de la comisión de un delito contra la salud pública, pero puestas en relación con la sustancia estupefaciente y los efectos intervenidos en su domicilio, sito en la CALLE003 nº NUM001 NUM022 de DIRECCION001, entendemos que sí son prueba de cargo suficiente contra Crescencia.
En ese sentido, si bien la acusada pretende hacer creer en juicio que no vivía en el domicilio referido, alegando desconocer quién vivía allí y diciendo que no estaba presente en el registro, consta que como consecuencia de la diligencia de entrada y registro autorizada judicialmente se intervinieron en dicho domicilio 10 bolsas con sustancia vegetal que, una vez analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, un trozo de sustancia marrón que analizada fue cannabis sativa tipo resina de hachís, 15 plantones de cannabis sativa tipo hierba y semillas de cáñamo índico, 4 teléfonos móviles y una balanza de precisión. Sustancia que, por su cantidad y distribución, se considera que se poseía con fines de preordenación al tráfico, no para el autoconsumo. Sin que, por otro lado, nos quede probado que sus funciones de almacenaje y distribución de sustancia estupefaciente alcanzara otra droga que no fuera del tipo o clase de la hallada en su domicilio, esto es, cannabis sativa tipo hierba y tipo resina de hachís.
7. Juan Antonio.
En el caso de Juan Antonio son numerosas las conversaciones intervenidas de las que se deduce el empleo de un lenguaje encriptado. Así, entre otras, las transcritas con los nº NUM127, NUM128, NUM129, NUM130, NUM131, NUM132, NUM133, NUM134, NUM135, NUM136, NUM137, NUM138, NUM139, NUM140, NUM141, NUM142, NUM143, NUM144, NUM145, NUM126, NUM146, NUM147, NUM148, NUM149, NUM150 y NUM151, además de las ya mencionadas con los números NUM123, NUM124 y NUM125, en las que indirectamente se exterioriza que Juan Antonio conoce de lo que habla Crescencia con terceros (f. 98 a 106 del TOMO relativo a las transcripciones).
Pero el empleo de lenguaje velado en sus conversaciones debe ponerse asimismo en relación con el resultado del registro efectuado en su domicilio sito en la CALLE003 nº NUM001 NUM022 de DIRECCION001, consistente en una bolsa conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 44,45 gramos y una concentración de THC del 16,1%, con un precio en el mercado ilícito de 217,36 euros; ocho bolsitas conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 8,685 gramos y una concentración de THC del 13,8%, con un precio en el mercado ilícito de 42,47 euros; una bolsa conteniendo sustancia vegetal húmeda que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 8,077 gramos y una concentración de THC del 0,6%, con un precio en el mercado ilícito de 39,50 euros; un trozo de sustancia marrón que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo resina de hachís, con un peso de 1,02 gramos y una concentración de THC del 10,7%, con un precio en el mercado ilícito de 6,19 euros; quince plantones de cannabis sativa tipo hierba y semillas de cáñamo índico; cuatro teléfonos móviles y una balanza de precisión. Indicios que, de forma conjunta, prueban que el Juan Antonio poseía dicha sustancia estupefaciente de forma preordenada al tráfico.
Cuestión distinta es la prueba desplegada en juicio respecto a la presunta posesión, almacenaje o depósito de sustancia distinta a la hallada en su domicilio, respecto a lo cual entendemos que no existe prueba de cargo suficiente, por lo que sólo queda probado que la posesión para su posterior venta a terceros fuera de sustancia que no causa grave daño a la salud.
Por otro lado, y en relación con otras funciones que el escrito de acusación atribuye al acusado Juan Antonio, referidas al cobro de cantidades por la venta de sustancias estupefacientes, no existe otro indicio que el arrojado en una escucha telefónica relativo a 'la que escupe', sin que, obviamente, dicho dato sea suficiente para dar por probado que realizaba gestiones de cobro de dinero utilizando para ello una pistola.
La acusación dice de él que
Conocido o apodado como ' Chillon', la acusación sostiene que 'recibía las sustancias normalmente del acusado Luis Antonio, quien se las entregaba sin contraprestación monetaria inmediata, a fin de que el primer procediera a su distribución y, una vez recaudado su importe, procediese a su entrega al clan de los Culebras'.
La acusación se asienta, fundamentalmente, en el conjunto de conversaciones telefónicas que les fueron intervenidas los días 2, 15, 16 y 20 de enero de 2016, concretamente, las señaladas con los nº NUM152, NUM153, NUM154, NUM155 y NUM156, obrantes en los folios 3893, 3894 y 3895, cuyas transcripciones obran en los folios 33, 40, 42, 47 y 48 del Tomo formato papel.
En la primera conversación de 2 de enero de 2016, Héctor le dice a Luis Antonio: 'Na, estoy en la casa descansando. Mañana vengo a verte, ¿Vale?, a lo que Luis Antonio contesta: ¿Mañana?. El primero le dice 'Sí, que esta noche salgo al carreró a pinchar y...Acabo todas las cosas', a lo que Luis Antonio contesta 'Venga vale', y después Héctor le pregunta ¿Tú dodo bien o qué?, a lo que Luis Antonio le contesta 'Bien bien, vale', diciendo Héctor 'Esto es bueno, mañana te llamo por la tarde', diciendo Luis Antonio 'Venga vale' y añadiendo Héctor 'Y saldremos juntos por ahí'.
En la segunda conversación del mismo día 2 de enero, ' Chillon' llama a Luis Antonio para decirle que está intentado que alguien le vaya a ver y la pague al menos 20 euros. Del contenido de la conversación y del tono de ambos interlocutores, se denota nerviosismo por deudas, evidenciándose que a Luis Antonio varias personas, entre ellas el otro interlocutor, Héctor, le debe dinero. Luis Antonio le dice a Héctor que le hace falta 'pasta' para irse, '20 pavos mínimo para irme', diciéndole que 'hombre es que es que escúchame, es fuerte que debiéndome mil y pico dos mil pavos entre todos y no tenga n para gasolina', a lo que Héctor, quien también se le ha quejado que otros le adeudan dinero, le contesta 'si, a mi no me deben tanto pero me deben tío mas de lo que yo debo y estoy harto, puteado, todos los días por lo mismo sabes?, contestando Luis Antonio 'no no, estoy aquí que estoy ya que hoy el que hoy el que me falle va a cobrar todo, hoy el que me falle con el dinero va a vamos va a pagar todos los platos rotos', contestando Héctor que es normal que esté así, a lo que Luis Antonio le dice: 'vale escúchame, tu que vas a ir a buscar tu allí?, diciéndole Héctor: 'pues estoy entre cosas blancas y de esas para bailar', contestándole Luis Antonio: 'ah pues escucha escúchame, cuando esto me pegas el toque y miramos a ver', diciendo Héctor: ' Luis Antonio por esto te estaba diciendo que por favor, me dieras mas tiempo a las diez, que voy a mirar esas cosas o por si por lo que sea no puedo conseguirte todo el dinero, que tranquilo que algo te conseguía para arreglarlo, sabes?', contestando Luis Antonio: 'no per escúchame, a mi me hace falta la pasta pero si un caso...', diciendo acto seguido Héctor: 'exactamente Luis Antonio, yo voy a buscar primero el dinero, que me lo deben a mí, eso lo primero'.
En la conversación de 16 de enero de 2016, Luis Antonio llama a Héctor y éste le dice que no pudo conseguir dinero, porque fue a DIRECCION007, diciéndole que 'a este no lo vi...', que está esperando a que le vengan a buscarle a la casa para ir a DIRECCION007, a ver si lo ve para sacar 'cuatro trastos', añadiendo a continuación Héctor: 'Me traje 15 de blanco', lo que es seguido de una exclamación: ' Orejas', emitida por Luis Antonio, a lo que el primero le pregunta 'Eh?' y Luis Antonio contesta: 'Dime pero no chaneles tanto por ahí!', lo que parece no entender el primero, contestándole el segundo: 'que no hables tanto por aquí', a lo que el otro contesta 'bueno, pues me vine quince minutos para casa'.
En la primera conversación de 20 de enero de 2016, Luis Antonio sigue quejándosele del dinero que le hace falta, a lo que nuevamente hablando Héctor de uno de DIRECCION007, le vuelve a decir a Luis Antonio que le quita otras cosas y que luego lo arreglan, insistiendo Héctor en que si no tiene una cosa se trae de la otra, hasta que posteriormente, le dice: 'Escúchame una cosa, si no tiene el dinero le voy a quitar de esto de Ketamina, (inaudible)...te doy la pasta y arreglamos?', a lo que Luis Antonio le pregunta 'Que', contestando Héctor 'De esto de Ketamina', diciendo Luis Antonio 'Que, que, que esta hablando tú ahora', a lo que Héctor insiste, repitiéndolo, y Luis Antonio le espeta, en tono enfadado, como respuesta: 'pero escúchame, que no digas nada por aquí tio', contestándole Héctor: 'Pues eso que se anima, sabes y si no es de una manera pues de la otra te lo arreglare, sabes. Escúchame si no tiene la pasta le quito lo otro y te llamo y los ves, y tu te lo llevas y se lo das a quien quieras y ...', contestando Luis Antonio 'Escúchame una cosa tira y arréglame esto hoy'.
Y en la segunda conversación mantenidas entre ambos el día 20 de enero, a las 23:36 horas, Héctor le dice a Luis Antonio 'pasta no me ha dado, le he quitado de eso, lo que te he dicho antes tío (inaudible)...si quieres te quieres llevar lo que te he dicho antes nos vemos en DIRECCION001, si no déjame hasta el viernes por la tarde como mucho, me quedo suelto y te doy todo el dinero tío, suelto todo lo que le he quitado', a lo que Luis Antonio le contesta 'Escúchame una cosa, me hace falta el dinero a mi mañana'.
La Sala no considera que del mero examen del contenido de estas conversaciones se pudiera desvirtuar la presunción de inocencia respecto de Luis Antonio, pues no queda esclarecido todos los aspectos relativos a la transacción que se advierte entre Luis Antonio y Héctor.
Con relación a este último, Héctor, la única prueba practicada a instancia de la acusación a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia son las intervenciones telefónicas que acaban de ser parcialmente reproducidas y cuyas transcripciones con núm. NUM155 y NUM156 del informe de la Guardia Civil constan en las actuaciones en los folios 47 y 48 del Tomo
Como a continuación se razonará, aunque en algunos pasajes pudiera entenderse literosuficientes, la Sala no puede condenar por tales hechos a Luis Antonio, en tanto los pasajes en los que se advierte la suficiencia incriminatoria para desvirtuar la presunción inocencia se refieren a aspectos relativos a la transacción, en concreto el pago de la sustancia suministrada, que ofrece Héctor, que afirma que está en posesión de ketamina, pero se desconoce si finalmente fue aceptado por Luis Antonio. Y, ello, teniendo presente que las grabaciones no son literosuficientes con relación al objeto de la transacción, es decir, el suministro de sustancia prohibida, cuyo pago parcial, a posteriori al no disponerse de dinero, se pretendía saldar con ketamina.
La acusación sostiene que, Chillon, seudónimo con el que es conocido Héctor, 'recibía las sustancias normalmente del acusado Luis Antonio, quien se las entregaba sin contraprestación monetaria inmediata, a fin de que el primer procediera a su distribución y, una vez recaudado su importe, procediese a su entrega al clan de los Culebras'.
Las escuchas, en concreto los fragmentos transcritos de las comunicaciones telefónicas realizadas el miércoles 20 de enero de 2016, a las 22:28:47 y 23:36:25 (folios 47 y 48), prueban, sin duda alguna, la existencia de relaciones relativas a sustancias prohibidas. Sin ponerse de manifiesto ninguna relación de jerarquía o subordinación, sino simplemente la existencia de una deuda de origen desconocido del ' Chillon' a favor de Luis Antonio y, se advierte la existencia de una reclamación de pago. Reclamación que, aun en tono insistente no denota subordinación alguna, pone de manifiesto una situación angustiosa por falta de dinero o voluntad de cobro inmediato que va a acompañada de excusas por parte del ' Chillon'.
Durante la mayor parte de las conversaciones se aprecia el empleo de un lenguaje velado o encriptado que, aunque en el contexto de una investigación judicializada pone de manifiesto que bajo la inocuidad aparente se esconde una actividad ilícita, carece de la claridad suficiente como para poder determinar detalles básicos de la conducta que se advierte. No debemos olvidar que, según la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el contenido de la intervención telefónica, cuando el lenguaje empleado es velado, no basta por sí solo para formar una convicción plena en el Tribunal, sino que deben venir rodeadas o respaldadas de otros elementos probatorios como declaraciones de coimputados, testificales u aprehensión de sustancias o, al menos, instrumentos de elaboración de la sustancia o droga cuyo tráfico se investiga.
El escrito de acusación, aunque aluda a sustancias, afirma que señaladamente se trataría de cocaína y MDMA y, en concreto, que se la suministraba Luis Antonio a Héctor. No existe la más mínima prueba que permita considerar probado que Héctor estuviera integrado en un grupo criminal con Luis Antonio. Las conversaciones intervenidas evidencian que pese a las eventuales transacciones que hubieran tenido, no existía subordinación, concierto o coordinación en una actividad delictiva. Sólo la existencia de una deuda, probablemente con origen en una sustancia prohibida que habría sido suministrada, pero sin que en modo alguno pudiera determinarse cuál.
La acusación habla de cocaína y MDMA y, aunque, desde luego, la conversación del 2 de enero de 2016 en que se alude a 'cosas blancas' y 'de esas de bailar' y, la de 16 de enero de 2016, en que se oye hablar de 'cuatro trastos' y 'me traje 15 de blanco', podría dar sustento a esos tipos de sustancias, los acusados se refieren a ellas en un contexto de salida para poder hacer frente a la deuda que Héctor ( Chillon') tiene con Luis Antonio. Sin que se advierta que sirvan de apoyo para considerar probado el tráfico con cocaína y MDMA en un contexto de suministro de Luis Antonio a Héctor.
A mayor abundamiento, en esta sentencia sólo se considera probado, aun integrado en grupo criminal, la implicación de Luis Antonio en un delito de cultivo, elaboración o tráfico, promoviendo o facilitando el consumo ilegal de cannabis sativa, no de MDMA o cocaína. Ello en base, pese al gran volumen de intervenciones telefónicas que indician tráfico, por entender que la cocaína hallada en los registros domiciliarios ( CALLE000 nº NUM016, NUM020 y en la CALLE002 nº NUM021, ambos de DIRECCION000, parcela NUM018 del polígono NUM017, CALLE001 nº NUM019 de DIRECCION000), por su escasa cantidad, sería compatible con el consumo propio. Y, por tanto, sólo la sustancia 'cannabis sativa intervenida' justifica, de por sí, la condena.
Descartada prueba suficiente para afirmar que Luis Antonio traficaba con cocaína o MDMA, no se cuenta, en este caso con ningún elemento corroborador por el que se permita afirmar, pese al carácter encriptado de las conversaciones, que la existencia de una deuda para con Luis Antonio tenía su origen en haber este último suministrado cocaína o MDMA a Héctor.
El lenguaje empleado, pese a indiciar claramente la implicación en una actividad delictiva, no permite por sí mismo considerar probado no ya que no se referían a una deuda por cocaína o MDMA, sino a ninguna clase en concreto. Por ese motivo, tampoco puede considerase probado que el suministro en cuyo origen está la deuda se tratase de cannabis sativa. No parece, desde luego, que los interlocutores se refieran a este tipo de sustancia y sin existir el más mínimo indicio de cuándo nace esta deuda, no se puede presumir que la deuda tuviera tampoco su origen en el suministro de cannabis sativa.
No obstante, en el análisis de las conversaciones telefónicas se da una peculiaridad, pues de forma literal y concreta se alude a una sustancia prohibida; la ketamina que, con arreglo a la doctrina de la literosuficiencia puede ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de un acusado, en atención a las meras escuchas y sin aprehensión de sustancia alguna en su poder.
Cuando en las intervenciones telefónicas pese a un tono generalizado de encriptación se adviertan pasajes claros, con empleo de un lenguaje directo que inequívocamente apunten a la comisión del delito investigado, las grabaciones no son meros indicios, sino prueba de cargo que, por si sola, puede desvirtuar la presunción de inocencia.
La alusión a la ketamina no hace referencia al origen de la deuda. Todo lo contrario, en un contexto previo de búsquedas y ofrecimientos alternativos de pago ante la inexistencia de dinero, hablándose de otras sustancias, finalmente se ofrece, reconociéndose que se está ya en posesión de ella, KETAMINA como medio de pago de la deuda con origen desconocido.
Ante la imposibilidad de hacer frente a una deuda de entre mil o dos mil euros (pavos), la mención a la indicada sustancia tiene lugar cuando se menciona al contacto de DIRECCION007. Persona no identificada en la investigación y que, presuntamente, debería dinero al ' Chillon' ('me tiene que dar 250 pavos'). En principio, con ello, parcialmente el ' Chillon' saldaría la deuda con Luis Antonio, afirmándose en la conversación del día 20 de enero de 2020, a las 22:28:47 (folio 47) que se iría a DIRECCION007 y si no le paga le quitaría todo lo que tiene para soltar.
En este contexto se alude a la existencia de ketamina ('si no tiene dinero le voy a quitar de eso de ketamina'). Del examen de la conversación se constata que Luis Antonio no tiene relación alguna con la ketamina, sin que quede claro siquiera que esa sustancia hubiera sido ofrecida o suministrada previamente por el ' Chillon' a la persona no identificada de DIRECCION007. La ketamina se ofrece a Luis Antonio como medio alternativo de pago a la deuda originaria, cuya procedencia se desconoce, pero no consta que fuera aceptado por Luis Antonio.
No obstante, aunque no exista prueba para relacionar a Luis Antonio con la indicada ketamina, cuyos datos relativos a suministro se desconocen, lo cierto es que en la transcripción nº NUM156 de la llamada telefónica de fecha 20 de enero de 2016, hora 23.36:25 se constata que el ' Chillon' ya se habría cobrado del de DIRECCION007, no con dinero, pero sí quitándole 'eso', refiriéndose claramente a la ketamina; 'lo que te he dicho antes'. Y, por tanto, aunque se desconozcan aspectos relativos a la transacción y, en concreto, si la ketamina hubiera sido o no previamente suministrada al sujeto no identificado de ' DIRECCION007', lo cierto es que existe literosuficiencia para considerar probado que el ' Chillon', Héctor, estaba en posesión de una sustancia que causa grave daño para la salud, con prueba de preordenación para el tráfico.
La ketamina es una sustancia que habitualmente se emplea para adulterar MDMA, si bien también se usa como sustancia psicotrópica de consumo principal. Se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud, figurando actualmente incluida en la lista de sustancias fiscalizadas, según consta en el Boletín Oficial del Estado de 21 de octubre de 2010, en el que se publicó la Orden SAS/2712/2010, de 13 de octubre, por la que se incluye la sustancia ketamina en el Anexo I del Real Decreto 2819/1988, de 6 de octubre, que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos ( SSTS 1071/2011, de 11 de octubre Y 713/2013, de 24 de septiembre).
Siendo desvirtuada la presunción de inocencia por la sola suficiencia literal de las conversaciones telefónicas intervenidas transcritas, en las que se evidencia una posesión preordenada para el tráfico, en tanto se promueve su consumo al utilizarse como medio de pago de una deuda, no procede apreciar agravante alguna por notoria importancia al desconocerse la cantidad concreta que se poesía.
9. Benigno.
El escrito de acusación atribuye a Benigno una colaboración estable con el colectivo de personas que denomina 'clan de los Culebras' en la zona de Palma en orden a la distribución de sustancias estupefacientes, realizando labores tanto de conseguidor o mediador en la consecución de tales sustancias como de localización de clientes y zonas de mercado para su distribución, colaborando también de este modo con otros coacusados de la presente causa, a quienes se atribuye la venta al consumidor final de sustancias estupefacientes, señaladamente cocaína, MDMA y cannabis sativa.
Sobre su presunta implicación en el suministro de sustancias estupefacientes, la acusación destaca el contenido de varias escuchas telefónicas interceptadas a Benigno con otros coacusados, fundamentalmente con Luis Antonio. En especial, la transcripción nº NUM157, de 27 de marzo de 2016, en que Benigno le dice a Luis Antonio que los 5 coches marrones salen por 25.000, quedando en hablar en persona, lo que la policía interpreta como la compra de 5 kilos de hachís, o la transcripción nº NUM158, de 5 de abril de 2016, en que Benigno le dice a Luis Antonio que han llegado cuatro coches, lo que se interpreta asimismo por la policía como cuatro kilos de sustancia. También el encuentro entre Benigno, Luis Antonio y Carlos María, al que se han referido en juicio el instructor del atestado y los Guardias Civiles NUM115 y NUM050.
En juicio, el instructor del atestado ha dicho que Benigno era un proveedor del clan, afirmando que fue a través de los seguimientos y de las llamadas que 'se ve que era un conseguidor, pero también podía buscar clientes para la sustancia'. Afirmando que a raíz de Benigno que salieron otras personas que están aquí en Palma, que se relacionan con Benigno y que se dedican a lo mismo, al menudeo en Palma y a todo lo que puedan vender a través de Benigno.
Sin embargo, al valorar la prueba practicada en relación con las labores de suministro de Benigno, enseguida constatamos que, si bien el contenido de las escuchas interceptadas con Luis Antonio podría referirse a la venta de sustancia estupefaciente, dicha sospecha, que no deja de ser un mero indicio, no se ve reforzada por datos objetivos o periféricos que actúen como corroborantes.
En el acto del plenario ninguno de coacusados ha incriminado a Benigno. Y las fotografías obrantes en los folios 3924 y ss., a las que se ha referido en juicio instructor y el Guardia Civil NUM115, donde se puede ver a Benigno con Luis Antonio y con Esteban, no captan lo que Benigno les dio, sin que tampoco los Guardias Civiles NUM115 y NUM050, quienes presenciaron el encuentro, lo vieran. Y, en concreto, que les diera una 'muestra' no queda probado.
Y, si a lo anterior añadimos que, en el registro efectuado a Benigno no se le encontró sustancia estupefaciente alguna, siendo que presuntamente, según escrito de acusación, Benigno sería quien suministraba al clan hachís, cocaína y MDMA, nos encontramos con meras sospechas o conjeturas que, si bien podían en su momento justificar la prosecución de la investigación, sin duda resultan insuficientes para dar por probado que fuera proveedor de hachís, cocaína o MDMA al mencionado clan.
Ni siquiera la sustancia (MDMA y cocaína) hallada en el domicilio de otro coacusado con quien se le vincula, Constancio, se le puede atribuir, pues salvo alguna escucha mantenida entre ambos y otras mantenidas entre Constancio y el fallecido Valentín, no existe ningún dato objetivo, periférico o corroborador, de que Benigno suministrara sustancia estupefaciente a terceros coimputados como Constancio.
Cuestión distinta es la prueba practicada en juicio en relación con la venta que al mismo también se le atribuye de otras sustancias estupefacientes, en concreto, cocaína.
Sobre el particular, no sólo existen escuchas telefónicas, tales como las introducidas en juicio como transcripciones nº NUM159, NUM062, NUM157, NUM158, NUM160, NUM161 o NUM162, sino también los papeles intervenidos a Borja y Clemente (folios 3875 y ss.) y la declaración judicial prestada en instrucción por Candido (folios 4670 y ss.), debidamente introducida en juicio por el Ministerio Fiscal ante la negativa a contestar a sus preguntas. Declaración de un coimputado que, aun cuando en juicio no fue mantenida, por cuanto el Sr. Candido quiso contestar únicamente a preguntas de su defensa, habiéndose introducido en juicio por la acusación puede ser valorada como prueba, otorgándole el Tribunal credibilidad tanto por el momento en que fue efectuada, como por su contenido, pues con ella el Sr. Candido no sólo estaba incriminando a Benigno, diciendo que sabía que vendía droga, sino que se autoincriminaba también a sí mismo al reconocer que le había guardado gramos de cocaína a Benigno para luego quedarse con parte del dinero. Máxime si se tiene presente que al realizarse esta autoincriminación inculpando a Benigno, el Sr. Candido no obtenía ninguna ventaja.
Es por tanto, en atención al alto valor probatorio que confiere esta incriminación con el resto de los medios de prueba practicados en juicio y, en concreto el contenido críptico de las conversaciones telefónicas intervenidas en las que se indicia la implicación en la promoción y tráfico de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas y la constatación de su nombre en los papeles hallados en los registros domiciliarios de Borja y Clemente que ponen de manifiesto su implicación en transacciones de sustancias estupefacientes, por lo que se considera que el Ministerio Fiscal ha practicado prueba suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia y que el tribunal tenga por probado que Benigno vendía a terceros sustancia estupefaciente (cocaína) que causa grave daño a la salud. Pues si bien es verdad que los testigos Borja y Clemente en el acto del juicio no han incriminado a dicho acusado, sus declaraciones en calidad de testigos por haber sido ya condenados por sentencia firme como autores de delitos contra la salud pública ninguna credibilidad nos merecen, atendiendo al contenido claramente ambiguo de sus manifestaciones. Y por ello, entendemos que queda suficientemente enervada la presunción de inocencia de Benigno en lo relativo a la venta de cocaína.
10. Candido.
Según el escrito de acusación, el acusado Candido, siempre en colaboración con el coacusado Benigno, se dedicaba a la entrega al consumidor final de sustancias estupefacientes, señaladamente cocaína, MDMA y cannabis sativa, en la zona de Palma, tanto procedente del denominado clan de los Culebras y siempre a través del coacusado Benigno, como también del coacusado Felicisimo y los investigados no enjuiciados en la presente pieza separada, Borja y Clemente.
Y de la prueba practicada entendemos, como explicaremos a continuación, que si bien no existe prueba de cargo suficiente para entender como probado que el acusado Candido se dedicaba a vender sustancia estupefaciente que le suministraban coacusados como Benigno o Felicisimo, o investigados no encausados en la presente pieza separada como Borja u Clemente, el acervo probatorio desvirtúa la presunción de inocencia del acusado en lo relativo al favorecimiento que, con su conducta, consistente en guardar 20 gramos de cocaína para que Benigno vendiera a terceros, hacía del consumo de dicha sustancia, a cambio de lo cual obtenía un ilícito beneficio económico.
En este sentido no sólo contamos con indicios que pudieran deducirse del contenido de numerosas conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos investigados, como las trascritas con los nº NUM163, NUM164, NUM165 o NUM166 (folios 11946 y ss.), en que hablan de 'entradas' que Candido tiene que dar a Benigno a petición del segundo o de un 'negocio de 24 horas', sino que tales indicios se ven reforzados por otros datos o elementos, a saber: a) las anotaciones aparecidas en el registro efectuado a Borja y a Clemente (folios 3875 y ss.), -ambos condenados por sentencia firme como autores de un delito de tráfico de drogas-, con quienes consta que también mantuvo conversaciones como las transcritas con los nº NUM167, NUM168, NUM169 o NUM170 (folios 11727 y ss.); b) el encuentro descrito en juicio por el Guardia Civile NUM115, asimismo relatado en informe operativo nº NUM035 (folios 3921 y ss.), donde Candido fue visto con Benigno y un tal ' Fructuoso' en el bar DIRECCION014 de Palma de Mallorca; y c) el resultado del registro efectuado en el domicilio del Sr. Candido, donde se halló una balanza de precisión.
A mayor abundamiento y como otro dato corroborador, la declaración prestada por el propio Candido ante el Juez de instrucción, debidamente introducida en juicio oral por el Ministerio Fiscal ante la negativa del acusado a contestar a sus preguntas (folios 4670 a 4674), en la que se autoincriminaba, diciendo que guardó cocaína a Benigno, 20 gramos, de la que se quedó 220 euros, al tiempo que incriminaba al coacusado Benigno al decir que tenía muchos clientes a quienes les suministraba cocaína, sin que, guardando silencio sobre el particular, ninguna explicación haya dado en juicio oral. Hecho que, unido a los indicios expuestos, nos llevan a dotar de mayor credibilidad a su primera declaración, la prestada como investigado ante el Juez instructor. Motivo por el cual entendemos que existe prueba de cargo suficiente para enervar su presunción de inocencia.
11. Dionisio.
El escrito de acusación atribuye a Dionisio la entrega al consumidor final de sustancia estupefaciente, señaladamente cocaína, MDMA y cannabis sativa.
Dichos hechos, cuanto menos en lo relativo a la venta a terceros de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en concreto cocaína, los consideramos probados con arreglo a las escuchas, la documentación incautada a dos condenados por sentencia firme como autores de delitos relacionados con el tráfico de drogas, al resultado de su registro domiciliario y a la sustancia estupefaciente (cocaína) que le fue intervenida en el momento de su detención en el interior del vehículo por él conducido, un turismo monovolumen dedicado al servicio del Taxi de Palma.
De las escuchas destacamos, por su contenido, las que pueden leerse en las transcripciones nº NUM171, NUM162, NUM172, NUM173, NUM174, NUM175, NUM176, NUM177, NUM178, NUM179 o NUM180, en las que se habla de 'entradas', 'del que aprieta', de 'dinero aunque no sea limpio', de dinero, del 'género', de 'sacar cuatro o cinco chicarros', de material, de gente que se les está quejando, de que 'sobran los cristalitos y se nota que está mezclado', que 'está todo fuera y está todo repartido' o que 'mañana se recoge y se paga y siguen la marcha'.
Las sospechas derivadas del contenido de tales escuchas se ven reforzadas con el resultado de la diligencia de entrada y registro efectuada en su domicilio el 18 de mayo de 2016, en cuyo interior se encontró, según ha declarado en juicio el Guardia Civil NUM181, una bolsa con sustancia polvorienta de color blanco que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso de 11,385 gramos, una pureza del 77'5% y un precio en el mercado ilícito de 1.304,27 euros, una balanza de precisión, dos machetes y un iPad.
También corrobora la posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (cocaína) de forma preordenada al tráfico la intervención de doce bolsitas de cocaína con un peso de 10'175 gramos, con una pureza del 34'4% y un preciso en el mercado ilícito de 517,41 euros, que según ha explicado en juicio el Guardia Civil NUM181 se encontraron en el interior del taxi conducido por Dionisio el día de su detención.
Con arreglo a la prueba practicada consideramos por tanto probado que se dedicaba a la venta a terceros de sustancia que causa grave daño a la salud, sin que pueda presumirse en su contra la notoria importancia.
El contenido de varias conversaciones intervenidas, tales como las transcritas con los nº NUM182, NUM183, NUM184, NUM185, NUM186, NUM187, NUM188, NUM189, NUM190, NUM191, NUM192, NUM193, NUM194 y NUM195, además de las de fecha 2, 5 y 9 de mayo de 2016, en las que se habla de 'vender', de 'entradas', de 'cobrar', de 'clientes' y de 'deudas contraídas', son indicios que el acusado pudiera dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes.
Sin embargo, no considerándose literosuficiente el contenido de dichas conversaciones, es preciso analizar si, junto con las demás pruebas practicadas, existe prueba de cargo susceptible de enervar su presunción de inocencia.
Y en el caso concreto, entendemos que la sustancia y los efectos hallados en el interior de su domicilio, compartido con su padre Dionisio, no le pueden ser atribuidos, puesto que la droga y la balanza de precisión se encontraban en el interior de un armario de la habitación de su padre, fuera, por tanto, de la posesión racional de Emiliano como conviviente en la vivienda familiar, y no existe conversación entre ambos o con terceros de la que podamos deducir que Emiliano sabía de su existencia.
En consecuencia y ante la duda racional que nos surge, debemos proceder a su libre absolución.
La prueba desplegada en juicio oral contra dicho acusado resulta del todo punto insuficiente como para enervar su presunción de inocencia, habida cuenta que contra el mismo entendemos que sólo existen indicios deducidos de conversaciones que le fueron interceptadas y de la documentación que le fue incautadas en sus registros judicialmente autorizados, a los que se ha referido en juicio el Guardia Civil NUM196.
Sin embargo, a falta de datos objetivos en cuanto a la aprehensión de sustancias estupefacientes y ante la ausencia de intervenciones policiales que hubiesen verificado o concretado la adquisición de sustancias en el interior del bar, la Sala considera que no existe prueba de cargo suficiente capaza de enervar la presunción de inocencia del acusado. Motivo por el cual procede su libre absolución.
Existen en la causa, por haber sido debidamente introducidas en juicio oral, varias conversaciones entre Constancio y Valentín -fallecido en la actualidad-, así como entre Constancio y Benigno, de las que deducir que Constancio vendía sustancia estupefaciente. Destacamos en este sentido las conversaciones que han sido transcritas con los nº NUM067 (f. 11790 y ss.), NUM069 (f. 11807), NUM070 (f. 11855) y NUM071 (f. 11907), todas ellas mantenidas entre Constancio y Valentín, y la transcripción nº NUM065 (f. 11747) con Benigno.
La venta de sustancia estupefaciente ha sido admitida por el propio acusado en juicio, quien a preguntas del Ministerio Fiscal ha reconocido como suya la sustancia estupefaciente intervenida en el registro a su domicilio el día 18 de mayo de 2016, de la que ha dicho que la mayor parte era para su consumo, vendiendo el resto a sus amigos para sufragarse su propio consumo. Refiriéndose al resultado de dicho registro domiciliario el Guardia Civil NUM197.
En su declaración sólo ha incriminado, en tanto que persona que le suministraba droga, en concreto hachís, al fallecido y por tanto ya no acusado en la presente causa, Valentín, de quien ha dicho que sabía que 'trapicheaba', reconociendo, además de haber recibido hachís de Valentín, haberle dado también el declarante hachís a Valentín para repartirlo a terceros. Ninguna vinculación ha dicho tener con la familia Culebras. Es más, preguntado por si conocía a los demás acusados en juicio, lo ha negado. Los coimputados no lo han incriminado en los hechos por los que se le acusa. Y los testigos para cuya incriminación se ha servido la acusación, todos ellos policías, se han limitado a exponer en juicio lo que, por otro lado, ya consta en las escuchas transcritas y, por tanto, leídas por la Sala a los efectos de su interpretación. Interpretación con la que coincidimos, pues de las conversaciones introducidas en juicio y antes mencionadas, existen datos o indicios que Constancio se dedicaba a la venta y suministro de sustancias estupefacientes, no sólo de las que no causan grave daño a la salud como el hachís, sino también de las que causan grave daño a la salud como la cocaína o el MDMA. Sustancias todas ellas que, por su variedad y cantidad, así como por los restantes objetos y efectos intervenidos, fundamentalmente una balanza de precisión, recortes de plástico para la confección de dosis y una máquina de envasar al vacío, evidencian su posesión preordenada al tráfico. Su presunción de inocencia en cuanto a la comisión de un delito contra la salud pública entendemos, por consiguiente, que ha quedado desvirtuada.
Existen en el presente procedimiento numerosas conversaciones entre Luis Antonio y otros acusados y terceros, tales como las contenidas en las transcripciones nº NUM133, NUM134, NUM135, NUM198, NUM136, NUM199, NUM200, NUM201, NUM202, NUM137, NUM203 a NUM204, NUM141, NUM205, NUM206, NUM207 a NUM208, NUM143, NUM144, NUM209, NUM210, NUM145, NUM211, NUM212, NUM153, NUM154, NUM126, NUM213, NUM214, NUM146, NUM215, NUM155, NUM156, NUM216, NUM217, NUM218, NUM219, NUM147, NUM148, NUM149, NUM150, NUM220, NUM221, NUM159 a NUM075, NUM222, NUM119, NUM157, NUM223, NUM158, NUM224, NUM225, NUM226, NUM227, NUM228, NUM229, NUM230, NUM231, NUM232, NUM233, NUM234, NUM235, NUM236, NUM237, NUM237, NUM238, NUM239, NUM240, NUM241, NUM242, NUM243, NUM244 y NUM151 (folios 15 y ss. de Tomo de transcripciones), de las que se deducen claros indicios contra el acusado.
Con todo, aunque en la mayoría de las escuchas telefónicas sólo se advierte el empleo de un lenguaje encriptado, que como hemos dicho según la jurisprudencia no serían suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, respecto de Luis Antonio, además de la incautación en su domicilio una cantidad consideraba de cannabis sativa que ya de por sí probaría la posesión preordenada para el tráfico, existen documentados múltiples encuentros con otros acusados. No obstante, como se ha indicado, en los registros efectuados en sus domicilios se aprendió, entre otras sustancias, cantidades considerabas de cannabis sativa que de por si y, en especial, con el contenido de las intervenciones telefónicas permiten considerar probado la posesión preordenada para el tráfico.
En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro domiciliario en el inmueble de Esteban y Luis Antonio, sito en la parcela NUM018 del polígono NUM017, CALLE001, nº NUM019, de DIRECCION000, en cuyo curso se intervinieron 21 plantas de cannabis sativa, que arrojaron un peso de 136,28 gramos con una concentración de THC del 4,2% y un precio en el mercado ilícito de 666,41 euros. Sobre dicho registro ha sido preguntado en juicio el Guardia Civil NUM245, explicando lo localizado, considerándose poco relevantes, en tanto que poco han recordado acerca de su concreta intervención en los hechos, las testificales de los agentes NUM051 y NUM246.
En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro domiciliario en el inmueble de Luis Antonio, sito en la CALLE000, nº NUM016, NUM020, de DIRECCION000, en cuyo curso se intervinieron: una bolsa conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 97,39 gramos y una concentración de THC del 7,0%, con un precio en el mercado ilícito de 476,24 euros; dos bolsas conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 190,64 gramos y una concentración de THC del 10,3%, con un precio en el mercado ilícito de 932,23 euros; una bolsa conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 903,74 gramos y una concentración de THC del 8,4%, con un precio en el mercado ilícito de 4.419,29 euros; una bolsa conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 12,06 gramos y una concentración de THC del 0,7%, con un precio en el mercado ilícito de 58,98 euros, 8 plantones de cannabis sativa tipo hierba, destinados a la provisión de futuras necesidades del colectivo para su distribución a terceros; un envoltorio de plástico conteniendo sustancia polvorienta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de1,299 gramos y una pureza del 49,6%, con un precio en el mercado ilícito de 95,12 euros; y 4 teléfonos móviles, y diversos efectos de telefonía móvil.
En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro domiciliario en el inmueble utilizado por Luis Antonio, sito en la CALLE002 nº NUM021, de DIRECCION000, en cuyo curso se intervinieron: una bolsa conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 6,69 gramos y una concentración de THC del 3,5%, con un precio en el mercado ilícito de 32,71 euros, que el colectivo tenía preparada para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia; 6 plantones de cannabis sativa tipo hierba; 4 teléfonos móviles, diversos efectos de telefonía móvil, una Tablet y un ordenador; y 120 euros.
No considerándose por la escasa cantidad, compatible con el consumo propio, que la incautación de un solo envoltorio de plástico conteniendo cocaína con un peso de 1,299 gramos y una pureza del 49,6% y con un precio en el mercado ilícito de 95,12, puede evidenciar por sí solo una posesión preordenada para el tráfico no sucede lo mismo con las cantidades aprendidas de cannabis sativa.
Se trata de una sustancia, ésta último, objeto de investigación y que se haya repartida en tres domicilios en diversas formas, con una cantidad total considerable y, por tanto, incompatible con el auto consumo. Motivo por el cual, se considera probada la posesión preordenada al tráfico y la participación culpable de Luis Antonio.
16. Esteban.
Del acusado Esteban existen numerosas escuchas intervenidas judicialmente a lo largo de la investigación y en tanto que usuario de hasta cuatro números distintos de teléfono móvil, todas ellas debidamente introducidas en juicio por el Ministerio Fiscal (transcripciones nº NUM247, NUM248, NUM249, NUM250, NUM251, NUM252, NUM253, NUM254, NUM255, NUM256, NUM257, NUM258, NUM259, NUM260, NUM261, NUM262, NUM263, NUM264, NUM120, NUM121, NUM265, NUM266, NUM267, NUM268, NUM269, NUM270, NUM271, NUM272, NUM273, NUM274 o NUM275, obrantes en los folios 11636 y ss.).
También los agentes de la Guardia Civil que han depuesto como testigos en juicio, fundamentalmente el instructor del atestado y los Guardias Civiles NUM115 y NUM276, han declarado haberlo visto quedar, junto con su hijo Luis Antonio, con Benigno, quien a su vez había también quedado con Valentín.
Sus contactos con otros coacusados, además de sus propios familiares, son intermitentes y en ocasiones no sólo telefónicos. De hecho, Esteban fue visto y fotografiado por Guardias Civiles en encuentros físicos con su hijo Luis Antonio y con Benigno.
Asimismo, a lo largo del tiempo que duraron las intervenciones telefónicas de los acusados en el presente procedimiento, son varias las ocasiones y los acusados que se refieren a él.
Sin embargo, el objetivo que permite corroborar las sospechas policiales, extensamente detalladas a lo largo de la investigación y periódicamente plasmadas en los sucesivos informes policiales, siendo posteriormente descritas en juicio por los agentes, es el resultado de los registros efectuados en sus domicilios, tanto el sito en la CALLE000 nº NUM016, NUM017 de DIRECCION000, como el efectuado en la parcela NUM018 del polígono NUM017, CALLE001 nº NUM019 de DIRECCION000. Y es que, pese a las alegaciones efectuadas en juicio en su legítimo derecho de defensa, la cantidad y el tipo de sustancia intervenida y el número de teléfonos móviles incautados (10), lo que guarda relación con la variedad de líneas de telefonía utilizadas en un corto periodo de tiempo (4), prueban que la posesión de la referida sustancia no era para su consumo ni para el consumo compartido de sus familiares más próximos y convivientes, sino para su posterior distribución a terceros.
Queda desvirtuada, por tanto, su presunción de inocencia en relación con la posesión de sustancia estupefaciente (cannabis sativa tipo hierba y cannabis sativa tipo resina de hachís) de forma preordenada al tráfico. No así la posesión con iguales fines respecto a cocaína o MDMA que, según escrito de acusación, también se le atribuye, pues de la prueba practicada en juicio no ha quedado probada conexión objetiva ni subjetiva del acusado con tales sustancias. Siendo de destacar que, pese a las sospechas policiales que, como tales, no adquieren siquiera la fuerza de indicios, no se interceptó ningún coche lanzadera con sustancia estupefaciente en su interior.
Examinado el acervo probatorio existente respecto a cada uno de los acusados en relación con su presunta participación en hechos que, de quedar probados, podrían subsumirse en la existencia y pertenencia a un grupo criminal, se hace preciso proceder a su valoración individualizada. Análisis que sólo tendrá razón de ser, exceptuándose al acusado que lo reconoció en juicio, Felicisimo, respecto a Esteban, Luis Antonio, Cecilia, Carlos María, Crescencia, Juan Antonio, Anibal, Benigno, Candido, Dionisio, Constancio y Héctor.
Y para ello creemos conveniente partir de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, remitiéndonos a una sentencia de fecha 19 de julio de 2018, STS nº 369/2018, Sec.1, Rec.10447/2017, de 19-07-2018, en la que tras establecer qué es lo que dicen los artículos 570 bis (define la organización criminal) y 570 ter (define el grupo criminal) del Código Penal, expresa que
Y tras estas definiciones se centra en distinguir el grupo criminal de los supuestos de codelincuencia, explicando que para poder apreciar el tipo penal de grupo criminal es preciso que la participación de los agrupados se constituya con la finalidad de perpetrar de manera concertada plurales delitos.
La idea de conjunción propia del término 'grupo', que denota siempre que se comparte por los agrupados unas mismas características, y una conjunción en su actuar, - 'unión' según el artículo 570 ter del Código Penal-, aunque sea compatible con la ausencia de estabilidad o jerarquía y diversidad funcional entre los integrantes
Aplicando la anterior doctrina al caso de autos y partiendo del escrito de acusación, observamos como la acusación entiende que existe un grupo criminal, al que define como
Colectivo que, según el Ministerio Fiscal, estaría dirigido por los acusados Esteban y su hijo Luis Antonio, incluyendo su núcleo familiar y otras personas relacionadas con aquél, teniendo entre sus fuentes de aprovisionamiento de sustancias estupefacientes, sin perjuicio de cultivar sus propias plantas de cannabis sativa para la producción de marihuana, a los acusados Anibal, Felicisimo y Benigno, este último también considerado un 'mediador' en la colocación de tales sustancias en el mercado y quien, a su vez, colaboraría con Felicisimo y, separadamente, en otros dos subgrupos, uno con los acusados Candido y Dionisio, y otro con el fallecido Valentín y el acusado Constancio.
Y empezando por los dos subgrupos que se deducen del escrito de acusación, a saber: 1) el de Benigno con Candido y con Dionisio; y 2) el de Benigno con el fallecido Valentín y con Constancio, de la prueba practicada en juicio no podemos concluir que existiera, en ninguno de los dos subgrupos, cada uno formado por más de dos personas y por tanto, cumpliéndose así el primero de los requisitos del grupo criminal, la finalidad de cometer concertadamente delitos.
El conjunto del acervo probatorio con el que contamos, fundamentalmente el integrado por las escuchas telefónicas introducidas en juicio por el Ministerio Fiscal, el resultado de los registros, las testificales de los Guardias Civiles y, en el caso del Sr. Candido, su declaración prestada en fase de instrucción judicial, a la que como hemos explicado hemos otorgado credibilidad, acreditan que el acusado Benigno se venía dedicando, en las fechas indicadas en el escrito de acusación, a la venta de sustancias estupefacientes, en ocasiones por sí solo y en ocasiones en colaboración con terceros, algunos también acusados en el presente procedimiento, como Candido, Dionisio y Constancio.
Pero dicha colaboración, cualquiera que fuera su alcance, esto es, ya se tratase de ayudarlo a la venta, al depósito o a la provisión de sustancias para su posterior distribución o venta a terceros, no pasaba de esto, de una mera colaboración. Sus partícipes, en palabras del Tribunal Supremo, 'no participaban del agrupamiento'. Cada uno, como denota el contenido de las escuchas transcritas, iba por su cuenta. Y aun cuando se pudieran ayudar entre sí para la perpetración, en su caso, de más de un delito contra la salud pública, de la prueba practicada en juicio no queda probado que sus partícipes actuaran de forma concertada.
La STS 378/2016, de 3 de mayo de 2016 estima que la distinción entre grupo y codelincuencia es clara: el grupo más o menos vertebrado tiene por finalidad la comisión de delitos y por tanto una cierta estabilidad, y la codelincuencia tiene por fin la comisión de un delito, al tiempo que indica que se traspasa el concepto de codelincuencia para integrar el grupo, cuando existen unas vinculaciones entre las personas que participan en los delitos enjuiciados que van mucho más lejos de lo ocasional, esporádico o episódico.
Aunque a diferencia de la organización, en un grupo criminal no puede exigirse entre los integrantes una definida y clara división de funciones con vocación de permanencia, sí debe apreciarse la mínima organización que exige por definición todo concierto de personas para ejecutar cualquier hecho. Es decir, aunque no haya una planificación estable con una estructura en su integración en la división de funciones con el fin de cometer delitos y que la agrupación revista un carácter estable o por tiempo indefinido, para que haya grupo, aunque no se constate el elemento de la estabilidad, siempre debe estar presente la nota de concierto para la perpetración de delitos. Y, en caso de no concurrir, no estaremos más que ante un supuesto de codelincuencia.
Y de la prueba practicada, con independencia que se considere probada la participación de Benigno en un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, al resultar incertidumbre respecto del elemento aglutinador que exige el concierto con una mínima estructura organizativa en que se aprecie cooperación, no puede considerarse que exista una participación en un agrupamiento. Las sustancias halladas a unos y a otros son dispares, no ha quedado probada división de funciones encaminadas a cometer los mismos hechos ni cualquier indicio que permita constatar un mínimo de actuación conjunta. Por consiguiente, no se considera probado más que una codelincuencia.
Y lo mismo concluimos respecto a Anibal, a quien la acusación atribuye ser uno de los proveedores del colectivo formado por Esteban, Luis Antonio, Carlos María, Cecilia, Juan Antonio y Crescencia, pues aún probado que poseía sustancia estupefaciente con el fin de distribuirla posteriormente a terceros, no consideramos probado el concierto para delinquir, característico del grupo criminal, sino una codelincuencia.
Por consiguiente, los acusados Benigno, Candido, Dionisio, Constancio y Anibal deben ser absueltos, igual que sucede con los acusados Héctor, Emiliano y Eulogio, del delito de pertenencia en grupo criminal.
Cuestión distinta es la valoración que nos merece la participación en delitos contra la salud pública atribuida a los acusados Esteban, Luis Antonio, Cecilia, Carlos María, Juan Antonio y Crescencia,
De las declaraciones de los intervinientes, testigos y documental practicada, incluida las transcripciones del resultado de las intervenciones telefónicas y actas no impugnadas por las defensas, entendemos que existen suficientes pruebas que evidencian que dichos acusados componían un grupo estable de marcado carácter familiar o constituyendo un clan familiar, junto con el acusado Felicisimo, quien de conformidad admitió los hechos relativos a la pertenencia al grupo criminal, dedicado a la comisión de delitos contra la salud pública. Y en este sentido, aun cuando Felicisimo reconoció en juicio los hechos que la acusación le atribuía en su escrito de acusación, dicho reconocimiento no basta por sí solo, como hemos dicho anteriormente, para tener por probado que, además de vender sustancia estupefaciente de la que causa y de la que no causa grave daño a la salud a sus propios clientes, distintos al colectivo de personas descrito, suministrara a dicho colectivo sustancia estupefaciente distinta a la intervenida en sus domicilios, esto es, sustancia estupefaciente distinta a cannabis sativa tipo hierba y tipo resina de hachís.
En concreto, son hechos en los que la Sala asienta su convicción, las constantes y reiteradas comunicaciones telefónicas entre ellos, el contenido velado de sus conversaciones, el elevado número de teléfonos móviles de los que estaban en posesión, la adecuada interrelación entre sus miembros en el reparto y guarda de sustancia estupefaciente y el reparto de tareas entre sus miembros.
Y es que, si bien la estructura organizativa no era compleja- y por ello no se deduce su incardinación en el concepto de organización criminal- sí consta probado de forma suficiente la unión de los acusados referidos y el concierto para la perpetración de varios delitos, todos ellos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes, revelando una unión concertada para fines delictivos- y por lo tanto que transciende del concierto inherente a la coautoría de un determinado hecho- y con cierta vocación de estabilidad y permanencia- revelada por los datos que evidencian un contacto constante- y no solo para la comisión de un solo delito. Nótese que el tipo no requiere que se cometan múltiples delitos, sino que la unión trascienda más allá de la realización de un solo delito, con vocación de realización o perpetración de forma estable de actividades ilícitas, aunque no fueran consumadas (a fin de cometer varios delitos). Estabilidad y finalidad sobradamente acreditadas en autos conforme al resultado de la prueba practicada, poniéndose de manifiesto la existencia de un reparto de tareas y funciones en orden a la perfección de la actividad delictiva que venían compartiendo, cuyo objeto venía determinado por el cultivo y posterior venta de estupefacientes para obtener un beneficio económico.
Con relación a Héctor, cuya condena procede exclusivamente por la literosuficiencia de las grabaciones telefónicas intervenidas en las que se pone de manifiesto estar en posesión de ketamina con preordenación para el tráfico, al ofrecerse un pago con ella, no procede, sin embargo, considerar probado su pertenencia a grupo criminal. La única prueba incriminatoria respecto de su persona son grabaciones telefónicas en las que, además de no quedar probado qué tipo de sustancia le habría suministrado Luis Antonio, no ponen de manifiesto ninguno de los rasgos o aspectos de un grupo criminal que acaban de ser expuestos.
Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:
A) Un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, en su modalidad de posesión para la distribución de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud.
No podemos apreciar la cantidad de 'notoria importancia' de la droga como agravación específica de la pena básica en atención a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, que dista mucho de los 10 kg.
B) Un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, en su modalidad de posesión para la distribución de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.
C) Un delito de integración en grupo criminal, tipificado en el artículo 570 ter b) del Código Penal.
D) Un delito de receptación, tipificado en el artículo 298.1 y 2 del Código Penal, en relación con los artículos 202, 234, 237, 238, 240 y 241 del mismo texto legal, sin apreciar continuidad delictiva, atendiendo al principio acusatorio.
Descartamos la conspiración y la tentativa que, a modo de calificación subsidiaria planteaba una de las defensas, entendiendo que todos los delitos descritos se han consumado, pues aun cuando la jurisprudencia ha admitido, con algunos matices, la posibilidad de que concurran las formas imperfectas de ejecución, ambas desaparecen, tal como expone, entre otras, la STS nº 457/2019, tan pronto como se inicia su ejecución, esto es, no solo cuando su autor se provisione de la droga para dedicarla al tráfico ilícito, lo que supondría la consumación del delito pretendido, sino también cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores incompletas de realización, cualesquiera que sean estas.
Y es que en estos delitos resulta difícil admitir la inejecución del resultado propuesto desde el momento en que la mera posesión de la sustancia tóxica con fines distintos al autoconsumo ya implica comisión del delito
Cierto es que, de forma excepcional, se ha admitido la imperfección delictiva en supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión immediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona, pero no llega a ejecutarse.
Sin embargo, resulta evidente que ninguno de los acusados se encuentra en estos supuestos excepcionales, pues todos ellos estaban en posesión de la sustancia intervenida y, por tanto, ya se aprecia la preordenación al tráfico. Y, con ello, su conducta ya resulta subsumible en los verbos típicos de 'promover, favorecer o facilitar' el consumo de sustancias estupefacientes.
Por otro lado, aun cuando las cantidades de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud intervenidas a los acusados no alcanzan la notoria importancia, tampoco permiten la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal que, de forma alternativa, han solicitado varias defensas.
De los hechos descritos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para la distribución de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud responden, en concepto de autores, los acusados Felicisimo, Anibal, Benigno, Candido, Dionisio, Constancio y Héctor.
Descartamos la complicidad que, de forma alternativa, solicitaba la defensa de Candido, dada la amplitud con la que describe el tipo del artículo 368 del Código Penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, quedando reducida la complicidad a los supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el tipo, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha venido llamado 'favorecimiento del favorecedor', sin que los hechos declarados como probados respecto al Sr. Candido tengan tal consideración, máxime cuando la cocaína que guardaba era para el vendedor de la sustancia, favoreciendo y facilitando así de forma directa y clara su consumo ilegal.
De los hechos descritos como constitutivos de un delito de integración a grupo criminal responden, en concepto de autores, los acusados Esteban, Luis Antonio, Cecilia, Carlos María, Juan Antonio, Crescencia y Felicisimo.
De los hechos descritos como constitutivos de un delito de receptación responde, en concepto de autor, el acusado Anibal.
Concurre en los acusados Luis Antonio, Benigno, Candido y Felicisimo, la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, respecto al delito contra la salud pública, en atención a sus respectivas hojas histórico penales introducidas en juicio como documental (folios 4822 a 4826, 4805 a 4807, 4827 a 4832 y 4846 y 4847, todos ellos del Tomo I, en formato DVD).
No concurren otras agravantes en ninguno de los acusados.
Sobre la atenuante de dilaciones indebidas que, ya sea de forma simple o cualificada, han venido sosteniendo, de forma alternativa o subsidiaria las defensas, debemos empezar por recordar que el Tribunal Supremo viene señalando, entre otras, sentencias núm. 360/2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-04-2014 (rec. 1016/2013), 364/2018 y 54/21 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-07-2018 (rec. 2478/2017), que al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.
Tal precepto prevé como atenuante,
Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.
En el caso de autos, las detenciones de los acusados se produjeron en mayo de 2016. El día 16 de julio de 2018 se dictó auto de transformación de la causa en procedimiento abreviado. Se dictó auto de apertura de juicio oral el día 3 de septiembre de 2018. Los autos fueron recibidos por esta Audiencia Provincial en abril de 2019 y el juicio oral se ha celebrado entre los días 1 a 16 de octubre de 2020.
En consecuencia, aun atendiendo a los hitos marcados por las defensas en sus escritos de conclusiones definitivas, no puede apreciare que la causa haya sufrido una dilación extraordinaria.
Cierto es que han transcurrido más de cuatro años desde las detenciones de los acusados al dictado de la presente resolución, todavía no firme. Tiempo que, sin duda, no es el deseable.
Si bien, no detectamos ninguna paralización extraordinaria, en palabras del Tribunal Supremo, 'fuera de toda normalidad', que nos permita la apreciación de la atenuante invocada, siquiera como simple. Máxime teniendo en cuenta el número de diligencias y de investigados, lo que inevitablemente ha repercutido en el tiempo de tramitación de la causa no sólo durante su instrucción, sino también para su enjuiciamiento y fallo.
Dicha atenuante, ya sea en virtud del artículo 21.1ª del Código Penal en relación con el artículo 20.2ª del CP, ex artículo 21.2ª del CP o analógica del 21.7ª del CP, ha sido solicitada en conclusiones definitivas y de forma alternativa por las defensas de Benigno, Cecilia, Carlos María, Anibal y Dionisio.
Sobre el particular, consideramos relevante la STS núm. 53/2020, de 17 de febrero, donde se ha dicho, reiterando lo ya declarado con anterioridad por la misma Sala, que
En este sentido, la Sentencia de 7 de marzo de 2005 apunta que '
Cabe añadir, por otro lado, que una cosa es el consumo de alcohol o drogas, y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 461/2016, de 31 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 31-05-2016 (rec. 1912/2015)).
A su vez, la STS núm. 132/2019, de 12 marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-03-2019 (rec. 10495/2018), señala que
Aplicando la anterior doctrina al caso de autos y pese a los esfuerzos llevados a cabo por sus defensas, coincidimos con el Ministerio Fiscal en que la concurrencia de tales circunstancias no ha quedado probada respecto a ninguno de los acusados, pues una cosa es el consumo y otra es la incidencia o influencia que aquel consumo tuvo en la comisión de los hechos. Extremo éste, que como hemos dicho, no ha quedado probado en juicio.
- Al acusado Esteban, como autor de
- Al acusado Luis Antonio, como autor de como autor de
- A la acusada Cecilia, como autora de
- Al acusado Carlos María, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de
- Al acusado Juan Antonio, como autor de como autor de
- A la acusada Crescencia, como autora de
- Al acusado Anibal, como autor de
- Al acusado Benigno, como autor de
- Al acusado Candido, como autor de
- Al acusado Felicisimo como autor de
- Al acusado Constancio, como autor de
Se fija la pena en una extensión superior al mínimo legal en atención al tipo y cantidad de sustancias estupefacientes.
No procede la imposición de la pena inferior en grado, pretendida por su defensa al amparo del artículo 376 del Código Penal, por entender que no han quedado probados en juicio los presupuestos o requisitos legalmente previstos para su apreciación.
Como señala reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para que resulte de aplicación el artículo 376 del Código PenalLegislación citadaCP art. 376, con las ventajas penológicas que conlleva de rebaja de la pena prevista en uno o dos grados, y aplicable a los delitos de tráfico de drogas, han de cumplirse, acumulativamente, todos sus requisitos ( SSTS números 733/2000 de 27 de AbrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-04-2000 (rec. 741/1999), 734/2000 de 27 de AbrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-04-2000 (rec. 126/1999), 1444/2000 de 25 de SeptiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-09-2000 (rec. 1603/1999) y 1047/2001 de 30 de Mayo, entre otrasJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-05-2001 (rec. 355/2000)), siendo éstos '...que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado...siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad'.
Evidentemente, las razones de la rebaja penológica se fundamentan en puros criterios de política criminal, de favorecimiento e incentivación de las finalidades expuestas, en la persecución y lucha contra el delito contra la salud pública consistente en cultivo, elaboración o tráfico de drogas, especialmente cuando de organizaciones o grupos criminales se trate. Su apreciación no está condicionada a ningún requisito temporal, y no precisa que la colaboración se materialice a modo de confesión, pudiendo revestir otras modalidades diferentes ( SSTS de la Sala Segunda de 28 de Febrero de 2007 y de 22 de Febrero de 2007), como facilitar información sobre otros responsables, aún sin confesar la responsabilidad propia, debiendo eso sí ser la colaboración prestada a las autoridades o sus agentes veraz y de gran trascendencia, no bastando la colaboración por datos vagos o imprecisos que no permitan una ulterior actuación policial de investigación a partir de ellos.
Y en el caso de autos, pese a los esfuerzos de la defensa, centrados fundamentalmente en el tratamiento seguido, ninguna actividad probatoria se ha desplegado respecto a otros requisitos igualmente exigibles para la apreciación de la atenuación penológica, como son los relativos al abandono voluntario de sus actividades delictivas y a la colaboración activa con las autoridades o sus agentes en los términos exigidos por el precitado artículo 376 del Código Penal.
- Al acusado Dionisio como autor de
- Al acusado Héctor como autor de
No imponemos pena de multa en relación con los delitos contra la salud pública atribuidos a Benigno, a Candido y a Héctor, por no haber quedado probado el valor de la cocaína y de la ketamina.
En relación con la extensión de la pena correspondiente por la integración en grupo criminal, cuyo marco penológico es de seis meses a dos años de prisión, pues la finalidad era cometer delitos contra la salud pública ( art. 570.ter b del Código Penal), entendemos que procede su fijación en el mínimo legal. No concurriendo ninguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del indicado artículo que conduciría a la exasperación de la pena, por parte de la acusación no se ha probado ninguna circunstancia de relevancia que determine la procedencia de considerar un especial reproche que justifique la imposición de una pena de prisión más severa. Consciente la Sala de la dificultad de prueba que se presenta en los grupos criminales en cuyo sustrato laten los lazos familiares, en atención a la cantidad de sustancia incautada y el desorden en el concierto apreciado, no concurren circunstancias ni existen datos probado que conduzcan a considerar proporcional la imposición de una pena mayor a la mínima legalmente prevista.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,
Fallo
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Esteban, como autor de
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Luis Antonio, como autor de como autor de
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Cecilia, como autora de
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Carlos María, como autor de
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Juan Antonio, como autor de como autor de
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Crescencia, como autora de
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Anibal, como autor de
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Benigno, como autor de
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Candido, como autor de
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Felicisimo como autor de
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Constancio, como autor de
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Dionisio como autor de
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Héctor como autor de
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Aureliano, Emiliano y Eulogio de todos los delitos por los que venían siendo acusados en el presente procedimiento.
Se impone el pago de 1/16 de las costas procesales a cada uno de los condenados, declarándose de oficio la parte restante.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida y del dinero en metálico, teléfonos móviles, balanzas de precisión y demás efectos descritos en los hechos probados respecto a los condenados, así como de los efectos procedentes de actos delictivos que se encontraron en posesión de Anibal, y del vehículo mara Seat modelo León con placa de matrícula NUM027, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y ss. del Código Penal, a los que se dará el destino legalmente previsto.
Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa.
Hágase definitiva entrega de los efectos recuperados a sus legítimos propietarios.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.