Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO Nº 14/21
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 53/20
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 ARENYS D EMAR DE
APELANTE: Herminio
SENTENCIA Nº
TRIBUNAL
Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JORGE OBACH MARTINEZ
D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ
Barcelona, a 16 de febrero de 2021
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 14/21, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 53/20 del Juzgado de lo Penal nº 1 ARENYS DE MAR seguido por delito contra la seguridad vial, en la modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, conducir sin licencia vigente, y negarse a practicar las pruebas, en el que se dictó sentencia el día 17/11/20. Ha sido parte apelante Herminio; y parte apeladael Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: 'Debo CONDENAR Y CONDENOa D. Herminio, mayor de edad, de nacionalidad española, provisto de DNI nº NUM000 como autor de:
a).- un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL modalidad de conducción bajo efecto de bebidas alcoholicas, previsto y penado en el art. 379.2 del Codigo Penal , con la circunstancia de agravante de multirreincidencia art. 66.1.5º C.Penal , en concurso ideal art. 77 1 y 2 C.Penal del mismo texto, con un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción sin permiso por haber sido privado del mismo por resolución judicial, previsto y penado en el art. 384.1 del mismo texto, a la pena de NUEVE MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
b).- un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL modalidad de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, del art. 383 C.Penal , con circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 C.Penal y la atenuante analogica de actuar bajo influencia de bebidas alcoholicas del arts. 21.7 en relación al 21.1 y 20.2 C.Penal , a la pena de NUEVE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres años, que comporta la perdida de vigencia del permiso o licencia conforme al art. 47.3 C.Penal .
Finalmente le impongo las costas.'
SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.-Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia el día 27/1/21, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. Angels Vivas Larruy; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha. En la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.
Hechos
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: 'UNICO.-El acusado D. Herminio, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000, con los siguientes antecedentes penales: ejecutoriamente condenado por:
1.-Sentencia firme de fecha 21.12.2010, dictada por el Jdo.de Instruc. 4 de Arenys de Mar, D.urg. 91/2020, por un delito de conducción alcohólica a la pena de 32 dias de trabajos en beneficio de la comunidad y 10 meses de privación del dº a conducir vehículos a motor y ciclomotores. Fecha minima de cancelación de los antecedentes penales 13.5.2014.
2.- Sentencia firme de 25.9.2912, dictada por el Jdo.Instruc. 2 de Mataró, D.Urg. nº 86/2012, por un delito de conducción alcohólica a la pena de 20 meses y 2 dias de privación del dº a conducir vehículos de motor y ciclomotores y 4 meses de prisión, sustituida por 8 meses de multa. Fecha de extinción de la pena 26.11.2015. Fecha minima de cancelación de los antecedentes penales 27.11.2017.
3.- Sentencia firme de 12.11.2012, dictada por Jdo.Instruc. 4 Arenys, en d. urg. 81/2012, por delito de conduccion sin permiso a la pena de 12 meses multa. Fecha extinción de la pena: 8.10.2013; fecha minima de cancelación de los antecedentes penales 9.10.2015.
4.- Sentencia firme de 25.1102015, dictada por Jdo de lo Penal 5 de Girona, en el PA 84/2012 , por delito de conducción alcohólica a pena de 9 meses multa y 3 años de privación del dº a conducir vehículos automóviles y ciclomotores; por un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia a la pena de 8 meses de prisión, sustituida por 12 meses multa y 1 año y 1 dia de privación del dº a conducir vehículos a motor y ciclomotores; y por un delito de resistencia grave a la pena de 6 meses multa. Penas no extinguidas.
5.-Sentencia firme de 13.4.2016, dictada por Jdo.Instruc. 1 de Arenys, en d.urgentes 20/2016 por un delito de conducción sin permiso a la pena de 12 meses multa. Pena no extinguida.
6.- Sentencia firme de 25.7.2018, dictada por el Jdo de lo Penal nº 17 de Valencia, con sede en Paterna, en el PA 217/18 por un delito de conducción sin permiso a la pena de 75 dias de trabajos en beneficio de la comunidad. Pena no extinguida.
Sobre las 5,20 horas del pasado 19 de mayo de 2019, el acusado pilotaba el vehiculo Opel Astra matricula ....-WSS, titularidad de su madre Dª Eva, por la Avda.Hispanidad, de Pineda de Mar, pese a carecer de permiso de conducir por haber perdido su vigencia, en virtud de, entre otras, Sentencia firme de conformidad de 25.11.2015 dictada por el Jdo de lo Penal nº 5 de Girona, en el PA 84/2012 , ejecutoria 475/2015, por la que se le impusom por un delito de conducción etílica, la pena entre otras, de 3 años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, con la perdida de vigencia por aplicación del art. 47 CP ; y por un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, la pena, entre otras, de 1 año y 1 dia de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. El acusado realizaba la conducción a sabiendas de que no podía ponerse a los mandos de dirección del vehiculo al haber sido debidamente notificado, requerido y apercibido judicialmente en la misma fecha de la sentencia de conformidad.
Una dotación de Policía Local inerceptó al acusado a bordo del vehiculo y al entrevistarse con él pudieron apreciar una pronunciada sintomatogia alcohólica, con signos tales como halitosis etílica, habla pastosa, ininteligible y repetitiva; variaciones del comportamiento y dificultades para mantener la verticalidad.
A consecuencia de lo anterior el acusado fue requerido para la realización de las pruebas de detección alcohólica, tras ser informado de los derechos y advertencias legales y de las consecuencias en caso de negativa a someterse a las mismas; pese a lo cual, con conocimiento de la obligatoriedad y de las consecuencias de su comportamiento, impidió deliberadamente en diversas ocasiones que se realizara la prueba. En la única prueba realizada, con etilómetro de precisión, el acusado arrojó un resultado positivo de 0,88 mlgr/litro de aire espirado, negándose terminantemente a realizar una segunda prueba.'
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de delito contra la seguridad vial, en la modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, conducir sin licencia vigente, y negarse a practicar las pruebas, alegando como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas, e infracción del precepto sustantivo 379.2 CP en relación al art. 8 del CP, al no considerarse el concurso de normas. En síntesis y tras la argumentación concluye que la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia ya la penalidad de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas que queda absorbida por el delito más gravemente castigado, por lo que rechaza que haya una doble punición del art. 379 y 383 porque se vulnera el principio del non bis in diem. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia en el sentido indicado al delito de desobediencia. El Ministerio Fiscal interesa que se confirme la sentencia haciendo alusión a la interpretación jurisprudencial respecto este tema.
SEGUNDO.-En este caso no se impugna la valoración de la prueba, en realidad el acusado acepta los hechos y se trata solo de la calificación jurídica. Como expresa la sentencia y como establece el Tribunal Supremo en varias sentencias, lo indica también la Fiscalía al impugnar el recurso, ha resuelto esta cuestión en el sentido que hace la sentencia de instancia, que es conforme a derecho.
En efecto la sentencia 419/2017 del Tribunal Supremo, recurso 9/2017, ponente J. Barreiro, ante ese planteamiento del recurrente, sobre que haya non bis in ídem establece en resumen que el 'no bis in ídem', que no sea castigado un sujeto dos veces por los mismos hechos, se daría solo en caso de que haya identidad entre sujeto, hecho y fundamento. SSTC/1981 , 154/1990 , 204/1996 , 177/1999 , 2/2003 , 180/2004 , 1/2009 y 77/2010 . En el caso que se juzga es claro que el sujeto activo del delito es el mismo para ambas infracciones penales, concurriendo así la identidad de sujeto activo. En cambio, no puede decirse lo mismo en lo concerniente a la identidad de hecho, toda vez que en el delito del art. 379.2 del C. Penal la conducta punible consiste en conducir el vehículo de motor bajo la influencia de bebidas drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, o de bebidas alcohólicas, o con el índice de alcoholemia que se establece en el segundo inciso del apartado 2 del precepto. En cambio, la conducta prevista en el art. 383 del C. Penal consiste en conducir un vehículo de motor y negarse, una vez requerido por un agente de la autoridad, a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y de la presencia de las drogas previstas en los preceptos precedentes. A este respecto, en la sentencia del Tribunal Constitucional 1/2009, de 12 de enero , se argumenta que la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas) que la vulneración del indicado principio exige, no concurre en el presente supuesto, desde el momento en que el hecho sancionado en el art. 379 CP consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas, mientras que el delito tipificado en el art. 380 CP sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La disimilitud de conductas típicas excluye pues la vulneración del principio non bis in ídem.
'...todavía cabría cuestionar la aplicación del concurso real de delitos en el caso de que el bien jurídico tutelado por ambos preceptos ( arts. 379.2 y 383 del C. Penal ) fuera el mismo. En tal caso, aunque no se incurriera en un bis in ídem por no tratarse de la misma conducta en ambas acciones, sí cabría plantearse la posibilidad de que se vulnerara el principio de proporcionalidad de las penas, que se encuentra vinculado con el non bis in ídem y también comprendido, entre otros preceptos, en el art. 25.1 de la CE .
En la sentencia de esta Sala 210/2017, de 28 de marzo , al responder al interrogante de cuál es el bien jurídico que tutela el art. 383 del C. Penal , se argumenta que desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico vial. No puede dudarse de que el legislador tenía eso en mente. Pero si descendemos al terreno del derecho positivo y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada. Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato. Y añade después la precitada sentencia que el bien jurídico directamente tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia, aunque de forma indirecta se protege la seguridad vial.
El art. 383, por su especificidad, se ha emancipado definitivamente del genérico delito de desobediencia del art. 556, pero no deja de ser una modalidad singularizada. Matiza la sentencia 210/2017 que en todas las infracciones concretas de desobediencia indirectamente se pueden estar violando otros bienes jurídicos. Así si la desobediencia lo es frente a una orden judicial estará afectado también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia; si es ante requerimientos de la Administración encargada de la tutela del medio ambiente también se estará repercutiendo probablemente en éste; y si se produce frente a agentes en el ámbito del tráfico rodado, se ataca a la ordenada circulación vial.
Mediante el delito del art. 383 -añade la cita jurisprudencial- el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas. Sólo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Desde un punto de vista institucional por el efecto general de prevención positiva: conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una mayor seguridad en el tráfico viario. En concreto, también habrá ocasiones en que la realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial. Pero el contenido sustancial de esta infracción no está principalmente en la tutela del tráfico viario, sino en el principio de autoridad.
En la STC 161/1997, de 2 de octubre (fund. juríd. 10), se argumenta que 'como se desprende de la rúbrica del capítulo en el que se inscribe -'delitos contra la seguridad del tráfico'-, de la caracterización como 'conductor' de su sujeto activo y de la naturaleza de la conducta que las pruebas a las que se refiere trata de verificar -conducción de un vehículo a motor- no cabe duda de que la de protección de la seguridad en el tráfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del art. 380 CP . La propia expresión de esta finalidad inmediata lleva, según la jurisprudencia constitucional, a la constatación de otra mediata: el riesgo que se trata de evitar -la seguridad que se trata de proteger- lo es fundamentalmente para 'la vida o la integridad de las personas' (art. 381), bienes que se integran así en el ámbito de protección de la norma'.
A estos bienes jurídicos añade también el Tribunal Constitucional los bienes tutelados en el delito de desobediencia grave: el 'orden público', tal como indica el título en el que se ubica el delito, entendido como orden jurídico o como paz social, o como clima de tranquilidad en la esfera no íntima o privada de los ciudadanos, o como coexistencia social, pacífica y adecuada de las relaciones interindividuales. Y como segunda finalidad protectora propia y específica del tipo penal de desobediencia: la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública -también llamado, señala el TC, principio de autoridad-. Por consiguiente, según el criterio del Tribunal Constitucional, son dos los bienes jurídicos tutelados por el art. 380 del C. Penal (actual 383), y no uno sólo, como se reseña en la sentencia impugnada, circunstancia que impide estimar que nos hallemos ante un bis in ídem , quedando así excluido, en principio, el concurso de normas.
El delito previsto en el art. 379.2 del C. Penal es un delito de peligro abstracto. No se requiere, por tanto, la existencia de un resultado de peligro concreto ni tampoco de lesión. Ello no quiere decir que pueda hablarse de delito de peligro presunto, pues ha de concurrir siempre un peligro real , aunque genérico o abstracto , caracterizado por la peligrosidadex ante de la conducta, pero sin necesidad de que ese peligro se materialice en la afectación de bienes jurídicos singulares. De modo que se exige siempre la existencia de una acción peligrosa ( desvalor real de la acción ) que haga posible un contacto con el bien jurídico tutelado por la norma ( desvalor potencial del resultado ), si bien cuando este contacto llegue a darse estaremos ya ante un delito de peligro concreto.
El tipo penal del art. 379 quedará, pues, descartado y se considerará atípica la conducta cuando esa posibilidad de afectación concreta del bien jurídico (desvalor potencial de resultado) quede excluida de antemano al no ser factible, desde una perspectiva ex ante , que se acaben poniendo en peligro con la conducción bienes jurídicos de ninguna índole.
Y en lo que respecta al bien jurídico tutelado por la norma, es patente que es la seguridad vial, pero considerada como bien jurídico intermedio que castiga los riesgos contra la vida y la integridad de las personas generados por la conducción de vehículos de motor, anticipando así la tutela de esos bienes personales sobre los que se materializa el injusto material que de forma indirecta o mediata se pretende evitar......6. En lo que se refiere al delito de desobediencia específica del art. 383 del C. Penal , se consuma por el hecho de negarse a someterse a las pruebas de tasas de alcoholemia y de la presencia de las drogas reseñadas en los preceptos precedentes.
El legislador ha enfatizado la relevancia que tiene la pericia de alcoholemia para averiguar y acreditar probatoriamente el delito contra la seguridad del tráfico de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y ha querido reforzar las posibilidades de su punición obligando a los conductores a realizar la pericia mediante la amenaza disuasoria de la imposición de una pena. Se ha considerado que sin la práctica de esa pericia era difícil garantizar la aplicación del tipo penal del art. 379.2 y que, ante la eventualidad de que no se aplicara el delito de desobediencia específica era muy plausible que disminuyera la protección de los bienes jurídicos que ampara el referido precepto: el bien inmediato supraindividual de la seguridad del tráfico y los bienes más mediatos, pero de una mayor tangibilidad y enjundia, consistentes en la vida y la salud (física y psíquica) de los ciudadanos.
El precepto cumple una importante función de prevención general negativa o disuasoria en cuanto que el conductor que pilota un vehículo evita no consumir alcohol ni otras drogas al ver bloqueadas sus posibilidades de evitar el castigo penal negándose a practicar las pruebas periciales que prevé el art. 383 del C. Penal . Por lo cual, el precepto previene anticipadamente que los conductores ingieran esas sustancias antes de ponerse al mando de un vehículo. La imperatividad de la prueba pericial y el refuerzo que supone para la averiguación del delito cumple así una importante función disuasoria orientada a evitar que la acción principal de peligro abstracto se produzca.
A esa función preventiva general de la norma se le suma la eficacia que se obtiene en la persecución del delito una vez que el hecho que integra el tipo penal del art. 379.2 se consuma. Máxime si se pondera que la relevancia de esa prueba pericial se ha incrementado sustancialmente con la tipificación establecida en segundo inciso del apartado 2 del precepto: 'En todo caso será condenado con dichas penas (las previstas en el apartado anterior) el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro'.
Se ha cuestionado doctrinal y jurisprudencialmentela aplicación conjunta de ambos preceptos al entender que el tipo penal del art. 383 del C. Penal presenta un carácter meramente formal que vulnera el principio de ofensividad o lesividad, al no concurrir un bien jurídico realmente afectado o vulnerado distinto a los bienes ya contemplados en el artículo 379 del mismo texto legal . Por lo cual, en el caso de que se aplicara este último precepto ya no cabría apreciar conjuntamente el delito de desobediencia. Sin embargo, a pesar de la dosis de razonabilidad que esa opción presenta, ello no tiene por qué ser necesariamente así.
En primer lugar, porque, tal como se ha expuesto supra, el Tribunal Constitucional ha afirmado que el delito de desobediencia tutela la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública -también llamado, señala el TC, principio de autoridad-. Y ello no sólo lo ha admitido con anterioridad a la reforma de 2007 ( SSTC 161 y 234 de 1997 ), sino también parece desprenderse el mismo criterio, si bien de forma indirecta o tácita, cuando entró a contemplar la posibilidad de un concurso real entre ambos delitos con posterioridad a la referida reforma, es decir, cuando el tipo de desobediencia se ubicó como específico en el Capítulo IV del Título XVII del C. Penal ( STC 1/2009, de 18-12 ).
El delito específico de desobediencia del art. 383 del C. Penal ha sido conceptuado por un sector doctrinal como un delito obstáculo , que son aquellos fenómenos de criminalización anticipada mediante los que se castigan conductas en un momento anterior a la lesión del bien jurídico e incluso con anterioridad a que se genere un peligro concreto o abstracto para el bien jurídico. Son por lo tanto delitos que se configuran como auténticos obstáculos que tienen como función impedir que lleguen a producirse los actos delictivos futuros que se tipifican en otros preceptos. En ellos el principio de ofensividad cede ante la necesidad de prevención general y se presentan como tipos penales formales o de mera desobediencia mediante los que se anticipa, si bien en algunos casos de forma muy cuestionable, la barrera defensiva que supone la aplicación de toda norma penal.
En el caso del art. 383 del C. Penal el legislador ha entendido que era precisa la implantación de un delito específico de desobediencia con el fin de que no quedara desactivada o debilitada de forma sustancial la eficacia de otro tipo penal que ya de por sí es un delito de peligro abstracto, cual es el contemplado en el art. 379.2 del C. Penal . El legislador ha sopesado que, de no reforzar con una amenaza penal la obligación de someterse a la pericia de alcoholemia, los conductores se negarían a realizarla y los bienes jurídicos que tutela el precepto principal se verían desprotegidos.
El carácter meramente instrumental y formal del tipo penal recogido en el art. 383 y, además, su condición de precepto que a su vez tiene como fin garantizar y reforzar la aplicación de un tipo penal de peligro abstracto, así como la cuantía de la pena (superior a la del art. 379.2), son los factores que generan cierta reservas o recelos a su aplicación, dado el vínculo lejano que muestra con respecto a los bienes jurídicos materiales que de una forma muy mediata pretende tutelar (la vida y la salud de las personas).
Pues, en efecto, si el delito del art. 379.2 del C. Penal es un delito de peligro abstracto que protege directamente la seguridad vial e indirectamente los bienes jurídicos de la vida y la salud, el delito del art. 383 cumple una función aún más indirecta o mediata, en cuanto que anticipa todavía más en el tiempo y de forma más mediata la tutela los bienes personales materiales a los que se orientan los delitos previstos en el Capítulo IV del Título VII del C. Penal.
Así las cosas, puede decirse que el componente de ofensividad material del delito para los bienes personales principales es precario, como suele suceder con otros tipos penales que amparan directamente bienes jurídicos supraindividuales e institucionales. Ello no impide que cumpla desde esa perspectiva una función de cierta relevancia, tanto desde la perspectiva de la prevención general como de la eficacia de la aplicación del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.
La función del art. 383 todavía alcanza un mayor realce tras la introducción mediante la reforma legal de 2007 del tipo de conducción etílica que se cumplimenta por el mero acto de conducir un vehículo de motor después de haber ingerido bebidas alcohólicas por encima de ciertas tasas legales, que se especifican en el nuevo inciso segundo del art. 379.2. A partir de esa reforma resulta imprescindible la práctica de la pericia de alcoholemia para constatar el elemento típico nuclear consistente en la tasa de alcoholemia. De modo que en el caso de que no operara el tipo penal del art. 383 la eficacia preventiva del nuevo supuesto todavía quedaría más debilitada que en los casos previstos en el primer inciso del art. 379.2 (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas sin necesidad de que conste la tasa de alcoholemia).
Por lo demás, tampoco puede cuestionarse que el procurar que la autoridad y sus agentes ejerzan las funciones que les encomienda la sociedad en unas condiciones de legítima eficacia, prohibiéndose aquellas conductas que las dificulten u obstaculicen, constituye un bien jurídico tutelable por la norma penal.
Es cierto que se da en este caso la singularidad de que el objeto de la prueba es el propio imputado, circunstancia que genera no poca renuencia y rechazo por el ciudadano que se ve implicado como imputado en unas diligencias de investigación de esa índole. Esta contingencia, sin embargo, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no supone ningún obstáculo de índole procesal para aplicar la norma sancionadora, toda vez que el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, y tampoco a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 CE ( SSTC 103/1985 , 107/1985 , 76/1990 , 197/1995 y 161/1997 , entre otras).
Con lo cual se comprueba una vez más que lo que en gran medida genera cierto rechazo o repulsa en el supuesto que nos ocupa no es que se utilice un delito formal o instrumental para garantizar el resultado probatorio de un juicio, sino más bien que ese delito sea instrumentalizado para que colabore el acusado en la obtención de su propia condena, al prohibirle una conducta omisiva que, en principio, debiera ser entendida como lo que se conoce como un autoencrubrimiento impune. Sin embargo, conviene reiterar que, una vez que el Tribunal Constitucional adopta la decisión de considerar imperativa esa colaboración al no insertarla dentro del concepto de declaración o confesión del reo, se hace ya muy difícil descartar de plano la posibilidad de que se esté incurriendo en un delito de desobediencia. Y ello a pesar de las reticencias que pueda generar desde una óptica penal, sustantiva y procesal, la punición de un imputado por el mero hecho de autodefenderse adoptando un comportamiento omisivo contrario al art. 383 del C. Penal.
Desde otra perspectiva, y dejando al margen el bien jurídico que tutela los tipos penales de desobediencia, ha de entenderse que aunque se considerara como único bien jurídico protegido la seguridad vial y, de forma indirecta, la vida y la integridad física o la salud de las personas, lo cierto es que tampoco tendría por qué hablarse necesariamente de un bis in ídem.
Pues puede considerarse que se está atacando un mismo bien jurídico de dos modos y con hechos diferentes: una de forma más directa mediante la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y la otra impidiendo que se haga una investigación policial con unas garantías de eficacia para que se acabe protegiendo mediante una pena el menoscabo de la seguridad vial. A fin y al cabo, ello es lo que se hace normativamente cuando se establecen subtipos agravados que protegen el mismo bien jurídico.
La reforma del C. Penal por LO 15/2007 no ha conllevado una modificación sustancial del anterior art. 380 , cuyo supuesto fáctico aparece ahora regulado en el art. 383. Se ha suprimido la referencia explícita al delito de desobediencia, tanto en lo que se refiere al nombre como en lo atinente a la remisión expresa al art. 556 del C. Penal , pero ello no implica que se haya dejado de conceptuar la conducta contemplada en el nuevo precepto como un delito específico de desobediencia. Tal posibilidad ha de descartarse dado que en la exposición de motivos de la nueva ley se especifica que se suprime el calificativo de delito de desobediencia por considerarlo innecesario, y no por tanto porque haya dejado de ser un delito de esa índole.
A mayores, si todo el espíritu de la reforma legislativa va encauzado a un endurecimiento punitivo y a un auténtico refuerzo penal de lo que hasta ahora eran meras infracciones administrativas (como los excesos de velocidad y la mera conducción bajo un índice de alcoholemia determinado), no cabe entender que la negativa a la práctica de la pericia de alcoholemia se haya visto suavizada mediante una redacción que permita excluir el concurso de delitos y dar pie a un concurso de normas.
Al final de todo el debate, se constata que la cuestión de fondo se centra en dirimir si el optar por un concurso real de delitos en lugar de por un concurso de normas puede vulnerar el principio de proporcionalidad de la pena. Desproporción que ha sido remarcada, tanto en el ámbito jurisprudencial como en el doctrinal, al castigar con mayor pena el delito que actúa como instrumento eficaz (art. 383) para que opere el delito que tutela más directamente la seguridad vial (art. 379.2), pese a lo cual este último es castigado con una pena menor.
La suma de ambas penas y su exasperación en una mayor cuantía por un tipo penal que opera como instrumento se ha considerado por importantes sectores como una respuesta desproporcionada del legislador.
Sin embargo, partiendo de la premisa incuestionable de lo complejo y difícil que resulta axiológicamente determinar cuál es la pena adecuada o proporcionada para un ilícito penal concreto, todo indica, a tenor de lo que se ha venido argumentando, que el legislador ha considerado en el presente caso que la punición acumulada de ambos tipos penales era necesaria para reforzar con una mayor eficacia la tutela penal de los importantes bienes jurídicos personales que están detrás de los riesgos de la circulación vial, según se acredita mediante las cifras negras que reiteradamente publica la Dirección General de Tráfico. Tanto por razones de prevención general como de aseguramiento probatorio de los juicios en que se dirima una condena penal por el art. 379.2 del C. Penal .
Fundamentos para ello no se puede negar que existan, por cuanto, al margen de las razones de prevención general, probatoriamente parece importante contar con una prueba relevante para descubrir e investigar los delitos contra la seguridad del tráfico desde el primer momento, en cuanto se trata de una prueba preconstituida al inicio de la investigación que después ya no se puede practicar, quedando así el resultado del proceso al albur de la eficacia de una prueba testifical que siempre podría diluirse en el tiempo, y que en todo caso siempre estaría sustancialmente reforzada con la pericia analítica de la tasa de alcohol que presentaba el acusado en el momento de la ejecución de los hechos. Sin olvidar la imprescindibilidad de la pericia para la condena por el segundo inciso del art. 379.2 del C. Penal.
Por lo demás, desde una perspectiva criminológica, no es lo mismo ser condenado por un delito específico contra la seguridad del tráfico como el que se contempla en el art. 379.2 del C. Penal , que por un delito de desobediencia a un agente de la autoridad; pues aunque ambos tutelan el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no lo hacen con las mismas connotaciones y el mismo alcance, habida cuenta de la naturaleza cuando menos mixta que presenta desde el perfil del bien jurídico el delito del art. 383 del C. Penal , sin olvidar su tutela más indirecta o mediata de la seguridad vial y de los bienes personales primarios que se protegen a su amparo. Así pues, descartado que nos hallemos ante una desproporción punitiva que nos desplace desde el concurso real de delitos al concurso de normas, debe también rechazarse el segundo motivo del recurso.'
Esta doctrina ha sido sostenida de forma reiterada por el Tribunal Supremo, y en recientes sentencias como la 625/19 de 8/1/2020 recurso 399/18; por lo que, el motivo de derecho planteado por la parte, ha de rechazarse.
Finalmente ha de hacerse una alusión al informe de la letrada de la defensa en el acto del juicio. La Sala ha visualizado el juicio y se hace u alegato sobre la suspensión de la pena, ya que además el acusado es multireincidente por el delito de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, ha hechos referencia que se encuentra rehabilitado del alcoholismo, por lo que en su caso, siendo ello una circunstancia a tener en consideración en orden a la ejecución de la pena ha de acreditarse en su momento. Por todo ello y siendo este el único argumento del recurso, procede la confirmación de la sentencia sin perjuicio de las decisiones que en consideración a los hechos y a las circunstancia personales del penado, se tomen en la ejecución.
TERCERO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal).
Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Herminio, contra la sentencia dictada el día 17/11/20 por el Juzgado de lo Penal nº 1 ARENYS DE MAR , en el Procedimiento Abreviado nº 53/20, seguido por delito contra la seguridad vial, en la modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, conducir sin licencia vigente, y negarse a practicar las pruebas , CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.
La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,
PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.
