Sentencia Penal Nº 128/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 59/2022 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Nº 128/2022

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D.JUAN JOSE PARRA CALDERON

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE DIRECCION000

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.ABREVIADO NÚM. 239/2021

APELACIÓN ROLLO NÚM. 59/2022

En la ciudad de Cádiz a nueve de mayo de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26/1/22 dictada en autos de Juicio Rápido nº 239/2021 del Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION000, por el delito de maltrato familiar , siendo recurrente Justiniano, representado por el Procurador Sr. MIGUEL DEL VALLE MACIAS y defendido por el Letrado Sr. MANUEL SIMON LOPEZ. Siendo parte apelada el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

UNICO.- Por la Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION000 , con fecha 26/1/22 , se dictó sentencia en cuyo Fallo literalmente dice: ' Un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153.1 del C.P , sin que concurran circunstancias modificativas d ella responsabilidad penal, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y un día, y prohibición de aproximarse a Fermina en un radio inferior a 300 metros, en su domicilio, lugar de trabajo u otro lugar donde se encuentre o frecuentado por ella, y comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, ambas prohibiciones durante un periodo de un año y seis meses, con imposición de las costas del procedimiento'.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal y defensa del condenado que el Ministerio Fiscal impugna. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial , tuvieron su entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado día 7/3/22 , fecha en la que se formó el correspondiente rollo y se designó magistrado ponente. Tras la preceptiva deliberación y votación se redacta la presente resolución donde se recoge el parecer del Tribunal.

Es designado ponente D. Miguel Angel Ruiz Lazaga.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia , fiel reflejo de las pruebas practicadas , que son del siguiente tenor : ' De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que : Justiniano, DNI NUM000, ha mantenido una relación sentimental con Fermina.

El día 4 de diciembre de 2021 sobre las 00:00 horas, Justiniano, mientras discutía con su hijo en las zonas comunes del Bloque NUM001 de CALLE000 donde se encuentra su domicilio, y ya en presencia policial, empujó fuertemente a su pareja Fermina, con ánimo de atentar contra la integridad física de la misma, cuando ésta salió a mediar entre ambos.

La víctima no reclama por lo que en derecho pudiera corresponderle'.

Fundamentos

PRIMERO.-Que la sentencia dictada en la primera instancia es recurrida en apelación por la representación y defensa de Justiniano , quien solicita en su recurso la revocación del pronunciamiento condenatorio , al entender que la juzgadora a quoha incurrido en un error en la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario, pues se sostiene que en el mismo no se ha desplegado prueba de cargo bastante para poder dar por acreditados los hechos declarados probados , sustrato del delito por el que se condena . Además se plantea la errónea calificación jurídica de los hechos, al entender que no concurre ' el ánimo de dominación implícito y socialmente arraigado que fundamenta el tipo penal del art. 153 del CP '. Por lo que se estima que la calificación correcta sería , lo que se plantea con carácter subsidiario a la absolución , la de maltrato de obra sin lesión del art. 147.3 y 4 CP. Finalmente se solicita , con carácter subsidiario , la condena por el delito del art. 153.4 CP y se pide una condena de 31 días de TBC y prohibición de aproximación por un período no superior a 15 días .

Se estima procedente comenzar recordando que , como se indica en el reciente ATS de 25/5/17 Ponente Manuel Marchena Gomez : 'B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

Doctrina que es de plena aplicación, mutatis mutandi, al recurso de apelación y a las competencias este órgano ad quemtienen relación con el mismo.

La lectura de la sentencia dictada en la primera instancia pone de manifiesto la labor de valoración en conciencia que ha llevado a cabo la juzgadora a quode todas y cada una de las pruebas practicadas en su presencia, todas de naturaleza personal ( testificales ). Valoración en conciencia en la que razona el por qué otorga plena credibilidad al testimonio dado por los agentes de Policía que se personaron en el lugar de los hechos previo requerimiento y que fueron testigos directos de los hechos enjuiciados. Testimonio sobre cuya imparcialidad la juzgadora no abriga duda alguna , destacando la coincidencia en esencia de la versión dada con independencia de la terminología concreta que cada uno de los testigos usara ( empujón , atragantá , manotazo , agarrón ) , pues todos ellos implican una 'imposición de manos' con desplazamiento físico que desestabiliza al sujeto pasivo sin llegar a hacerle caer , con la clara intención que se expresa en lo que se dice coetáneamente con dicha acción : tú vete de aquí , guarra , puta. Lenguaje hostil ajeno al ánimo de la protección de su pareja , máxime cuando esta estaba garantizada por la presencia policial. Conducta que en el propio escrito de recurso se admite en estos términos : ' estamos totalmente dispuestos a admitir , como se ha hecho en el plenario , que el acusado realizó un gesto en el que desplazó a la perjudicada para apartarla del lugar , gesto que pudiera consistir en un empujón leve o forcejeo' ( Motivo segundo , segundo párrafo ). Conducta que , añadimos nosotros , constituye un maltrato de obra sin causar lesión del art. 153.1 CP , que dada la condición de esposa con la que se convive del sujeto pasivo nunca podría ser calificado por el art. 147.3 CP como se pide . Condición que no puede ser ignorada.

Por otro lado , la referencia a la inexistencia del elemento intencional que se dice exige el precepto por el que se condena supone en planteamiento de una cuestión ya totalmente superada. De la que es ejemplo representativo por su valor didáctico la STS de 26/12/2014 ( Ponente Sr. Berdugo Gómez de la Torre ) núm. 856/14 , Rec. 10569/2014 , que en parte se trascribe : ' Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar.

La interpretación del TC vincula a todos los Tribunales ( art. 5.1 LOPJ ). Las Sentencias del TC que abordaron este tema, pese a rechazar las dudas de constitucionalidad elevadas desde la jurisdicción ordinaria, tienen cierta naturaleza 'interpretativa'. Vienen a decir, como ponen de manifiesto los votos particulares, que el precepto solo será constitucional si se interpreta en la forma que se desarrolla en el texto, es decir si se descarta el automatismo en la aplicación. El intérprete no puede arrinconar o desdeñar las razones últimas de la agravación.

La STC 159/2008, de 14 de mayo anuncia en su fundamento de derecho séptimo que la justificación de la desigualdad entre las sanciones del art. 153.1º y 153.2º hay que buscarla en su mayor desvalor: el legislador quiere sancionar más unas agresiones que entiende ' que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, como a continuación se razonará, que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada'. Esa perspectiva hace legítima la desigualdad en las consecuencias. El fundamento octavo de la sentencia desmenuza esa idea: ' La Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género tiene como finalidad principal prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales.

La exposición de motivos y el artículo que sirve de pórtico a la Ley son claros al respecto... Este objeto se justifica, por una parte, en la 'especial incidencia' que tienen, 'en la realidad española ... las agresiones sobre las mujeres' y en la peculiar gravedad de la violencia de género, 'símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad', dirigida 'sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión', y que tiene uno de sus ámbitos básicos en las relaciones de pareja (exposición de motivos I). Por otra parte, en cuanto que este tipo de violencia 'constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución', los poderes públicos 'no pueden ser ajenos' a ella (exposición de motivos II).

Tanto en lo que se refiere a la protección de la vida, la integridad física, la salud, la libertad y la seguridad de las mujeres, que el legislador entiende como insuficientemente protegidos en el ámbito de las relaciones de pareja, como en lo relativo a la lucha contra la desigualdad de la mujer en dicho ámbito, que es una lacra que se imbrica con dicha lesividad, es palmaria la legitimidad constitucional de la finalidad de la ley, y en concreto del precepto penal ahora cuestionado, y la suficiencia al respecto de las razones aportadas por el legislador, que no merecen mayor insistencia. La igualdad sustancial es 'elemento definidor de la noción de ciudadanía' ( STC 12/2008, de 29 de enero , FJ 5) y contra ella atenta de modo intolerable cierta forma de violencia del varón hacia la mujer que es o fue su pareja: no hay forma más grave de minusvaloración que la que se manifiesta con el uso de la violencia con la finalidad de coartar al otro su más esencial autonomía en su ámbito más personal y de negar su igual e inalienable dignidad.

La razonabilidad de la diferenciación normativa cuestionada -la que se produce entre los arts. 153.1 y 153.2 CP - no sólo requiere justificar la legitimidad de su finalidad, sino también su adecuación a la misma. No sólo hace falta que la norma persiga una mayor protección de la mujer en un determinado ámbito relacional por el mayor desvalor y la mayor gravedad de los actos de agresión que, considerados en el primero de los preceptos citados, la puedan menospreciar en su dignidad, sino que es igualmente necesario que la citada norma penal se revele como funcional a tal fin frente a una alternativa no diferenciadora. Será necesario que resulte adecuada una diferenciación típica que incluya, entre otros factores, una distinta delimitación de los sujetos activos y pasivos del tipo: que sea adecuado a la legítima finalidad perseguida que el tipo de pena más grave restrinja el círculo de sujetos activos -en la interpretación de la Magistrada cuestionante, que, como ya se ha advertido, no es la única posible- y el círculo de sujetos pasivos.

a) La justificación de la segunda de estas diferenciaciones (de sujeto pasivo o de protección) está vinculada a la de la primera (de sujeto activo o de sanción), pues, como a continuación se expondrá, el mayor desvalor de la conducta en el que se sustenta esta diferenciación parte, entre otros factores, no sólo de quién sea el sujeto activo, sino también de quién sea la víctima. Debe señalarse, no obstante, que esta última selección típica encuentra ya una primera razón justificativa en la mayor necesidad objetiva de protección de determinados bienes de las mujeres en relación con determinadas conductas delictivas. Tal necesidad la muestran las altísimas cifras en torno a la frecuencia de una grave criminalidad que tiene por víctima a la mujer y por agente a la persona que es o fue su pareja. Esta frecuencia constituye un primer aval de razonabilidad de la estrategia penal del legislador de tratar de compensar esta lesividad con la mayor prevención que pueda procurar una elevación de la pena

b) La cuestión se torna más compleja en relación con la diferenciación relativa al sujeto activo, pues cabría pensar a priori que la restricción del círculo de sujetos activos en la protección de un bien, no sólo no resulta funcional para tal protección, sino que se revela incluso como contraproducente. Así, si la pretensión fuera sin más la de combatir el hecho de que la integridad física y psíquica de las mujeres resulte menoscabada en mucha mayor medida que la de los varones por agresiones penalmente tipificadas, o, de un modo más restringido, que lo fuera sólo en el ámbito de las relaciones de pareja, la reducción de los autores a los varones podría entenderse como no funcional para la finalidad de protección del bien jurídico señalado, pues mayor eficiencia cabría esperar de una norma que al expresar la autoría en términos neutros englobara y ampliara la autoría referida sólo a aquellos sujetos. Expresado en otros términos: si de lo que se trata es de proteger un determinado bien, podría considerarse que ninguna funcionalidad tiene restringir los ataques al mismo restringiendo los sujetos típicos.

Con independencia ahora de que la configuración de un sujeto activo común no deja de arrostrar el riesgo de una innecesaria expansión de la intervención punitiva -pues cabe pensar que la prevención de las conductas de los sujetos añadidos no necesitaba de una pena mayor-, con una especificación de los sujetos activos y pasivos como la del inciso cuestionado del art. 153.1 CP no se producirá la disfuncionalidad apuntada si cabe apreciar que estas agresiones tienen un mayor desvalor y que por ello ese mayor desvalor necesita ser contrarrestado con una mayor pena. Esto último, como se ha mencionado ya, es lo que subyace en la decisión normativa cuestionada en apreciación del legislador que no podemos calificar de irrazonable: que las agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es 'manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres'. En la opción legislativa ahora cuestionada, esta inserción de la conducta agresiva le dota de una violencia peculiar y es, correlativamente, peculiarmente lesiva para la víctima. Y esta gravedad mayor exige una mayor sanción que redunde en una mayor protección de las potenciales víctimas.El legislador toma así en cuenta una innegable realidad para criminalizar un tipo de violencia que se ejerce por los hombres sobre las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja y que, con los criterios axiológicos actuales, resulta intolerable.

No resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto.Por ello, cabe considerar que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado. No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece...

Como el término 'género' que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad'.

La presencia de una mayor antijuricidad, así definida, no es una presunción iuris et de iure. No siempre que concurren todos los elementos objetivos típicos del art. 153.1 º se podrá apreciar ese mayor desvalor. El Tribunal razona en unos términos que conducen a la conclusión de que el precepto solo podrá venir en aplicación cuando se aprecie ese mayor desvalor, lo que será habitual pero no automático. No son descartables a priori situaciones en que excepcionalmente la conducta escape totalmente de ese sustrato de intolerable asimetría arraigada que justifica la mayor sanción y que, en consecuencia, no deba castigarse por la vía del art. 153.1º para no incurrir en una discriminación no legítima constitucionalmente: ' En el marco de la argumentación del cuestionamiento de la norma ex art. 14 CE , se encuentran dos alegaciones que se expresan como de contrariedad de la misma al principio de culpabilidad penal. La primera se sustenta en la existencia de una presunción legislativa de que en las agresiones del hombre hacia quien es o ha sido su mujer o su pareja femenina afectiva concurre una intención discriminatoria, o un abuso de superioridad, o una situación de vulnerabilidad de la víctima. La segunda objeción relativa al principio de culpabilidad, de índole bien diferente, se pregunta si no se está atribuyendo al varón 'una responsabilidad colectiva, como representante o heredero del grupo opresor'.

a) No puede acogerse la primera de las objeciones. El legislador no presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones -los potenciales sujetos activos del delito en la interpretación del Auto de cuestionamiento- a través de la presunción de algún rasgo que aumente la antijuridicidad de la conducta o la culpabilidad de su agente. Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente.No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja.

b) Tampoco se trata de que una especial vulnerabilidad, entendida como una particular susceptibilidad de ser agredido o de padecer un daño, se presuma en las mujeres o de que se atribuya a las mismas por el hecho de serlo, en consideración que podría ser contraria a la idea de dignidad igual de la las personas ( art. 10.1 CE ), como apunta el Auto de planteamiento. Se trata de que, como ya se ha dicho antes y de un modo no reprochable constitucionalmente,el legislador aprecia una gravedad o un reproche peculiar en ciertas agresiones concretas que se producen en el seno de la pareja o entre quienes lo fueron, al entender el legislador, como fundamento de su intervención penal, que las mismas se insertan en ciertos parámetros de desigualdad tan arraigados como generadores de graves consecuencias, con lo que aumenta la inseguridad, la intimidación y el menosprecio que sufre la víctima.

Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 CP el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción'.

La sentencia, desde luego, contiene alguna dosis de ambigüedad, criticada por alguno de sus numerosos votos particulares, por no haber extraído de manera explícita la conclusión que sí es sugerida. Pero en general se puede estar conforme en entender que a raíz de tal pronunciamiento no serán sancionables por la vía del art. 153.1º episodios desvinculados de esas pautas culturales de desigualdad que se quieren combatir (por buscar un ejemplo claro e indiscutible: agresión recíproca por motivos laborales de dos compañeros de trabajo que estuvieron casados mucho tiempo antes).

Dicho con palabras de un voto particular, se procede a la: 'introducción en el tipo de un nuevo elemento que el legislador no ha incluido expresamente, pero que la Sentencia añade a la descripción legal: para que una conducta sea subsumible en el art. 153.1 del Código Penal no basta con que se ajuste cumplidamente a la detallada descripción que contiene, sino que es preciso además que el desarrollo de los hechos constituya 'manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres'

Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto que es lo que hace a juicio de este Instructor de manera improcedente, la tesis interpretativa que antes se ha expuesto. No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente 'machista' hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otrodesvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo.

En este caso el contexto comporta ese componente; más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio concreto. Lo relevante es que es un incidente sobrevenido en el marco claro de unas relaciones de pareja rotas y con motivo de su ruptura. No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada.

En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.

Los hechos imputados son, así pues, incardinables en abstracto en el art. 153.1º CP pese a la entidad de las lesiones.'

Doctrina que aplicada al supuesto de autos no plantea duda alguna sobre la correcta calificación de los hechos declarados probados. Donde el componente machista no ofrece duda alguna si tenemos en cuenta las expresiones que dirige al acusado a su esposa al tiempo da la imposición de manos.

Ahora bien. La juzgadora a quorecoge en su relato de hechos probados una serie de elementos circunstanciales que contextualizan la acción y que debe ser debidamente tenidos en cuenta a la hora de su calificación jurídica. Así se indica que padre e hijo ( menor de edad en cuanto nacido el NUM002/14 ) discutían en las zonas comunes del bloque donde tienen su domicilio habitual , indicando los funcionarios policiales que acuden al lugar que estaban ' altanamente agresivos' ( atestado policial ratificado ) , y que el maltrato de obra se produce cuando la madre hace acto de presencia para mediar entre ambos. La Valoración Policial del Riesgo es 'no apreciado' . Lo que unido a la modalidad de acometimiento, empujón con desplazamiento sin caída y sin causar lesión , permiten calificar la acción de acuerdo con el párrafo 4º del art. 153 CP , como se pide con carácter subsidiario por el apelante , lo que supone una rebaja de la pena a la inferior en grado, esto es , entre 3 meses y 6 meses de prisión . Considerándose proporcional la pena mínima de 3 meses , sin que sea este ya el momento procesal de pretender una pena de TBC que , por definición ' no podrá imponerse sin consentimiento de la persona condenada' ( art. 49 CP). Presupuesto que no se da por quien , no en vano , está pretendiendo su absolución por los hechos enjuiciados.

De otra parte , en relación con las prohibiciones de acercarse y comunicar con la víctima del art. 48 CP , debemos recordar que el art. 57 CP solo se refiere a la imposición 'en todo caso' de la primera de ellas , por lo que la segunda debe ser debidamente razonada , tarea que en la sentencia dictada queda reducida a indicar que se impone 'atendiendo a la valoración de los hechos y su gravedad' ( FD sexto , in fine) . Ambos dos parámetros son tocados a la baja por este Tribunal , lo que unido a la inexistencia de riesgo para la víctima ( según Informe de Valoración Policial de Riesgo ) y la postura procesal que esta ha adoptado , nos permiten sostener la innecesaridad de dicha prohibición al considerar la conveniencia de que exista una cauce de comunicación entre cónyuges cuya intención es la de seguir manteniendo el proyecto de vida común que vienen desplegando desde hace 20 años.

SEGUNDO.-En materia de costas procesales se declaran, las devengadas en esta instancia, de oficio al no apreciarse temeridad mala fe en la parte apelante y dada la estimación parcial de su recurso .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal y defensa de Justinianocontra la Sentencia de fecha 26/1/22 dictada en el seno del Juicio Rápido nº 239/2021 del Juzgado de lo Penal número 4 de DIRECCION000 , que es confirmada en todos sus extremos salvo en la calificación jurídica de los hechos probados y la pena a imponer por los mismos , que lo es en los siguientes términos : ' se condena a Justiniano como autor responsable de un delito de malos tratos de obra sin lesiones del art. 153.1 y 4 del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas de 3 meses de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas por 6 meses y 1 día , y prohibición de aproximarse a Fermina , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre o frecuente , a menos de 200 metros , por tiempo de 1 año y 3 meses'.

Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio .

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno .

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia , para su ejecución.

Se ordena el archivo del presente rollo.

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'