Sentencia Penal Nº 128/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 31/2019 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00128/2022

-C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA

Teléfono: 981 18 20 74 /75/36

Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal TFNO. 881 881 899 /895/ 896/ 898

Equipo/usuario: MV

Modelo: N85860

N.I.G.: 15059 41 2 2015 0000768

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2019

Delito: BLANQUEO DE CAPITALES

Denunciante/querellante: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, ABOGADO DEL ESTADO

Contra: POCOMACO INVERSIONES,S.A.U, CORUÑESA DE AHORRO ENERGETICO SL , ESINOR SISTEMA SLU , GALEGA DE TECNICAS E INVESTIMENTOS SL , Roque

Procurador/a: D/Dª MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA, MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA , MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA , FERNANDO QUIÑOA RICO , MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN, JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN , JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN , MANUEL RAMON ASTRAY MARIÑO , JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN

ILMO. Sr. PRESIDENTE

DOÑA CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON SALVADOR-PEDRO SANZ CREGO-PONENTE

DON CARLOS SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ

En A Coruña, a 22 de marzo de 2022.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Vista por esta Sección en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Abreviado Nº 8/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Ordes, por presuntos delitos concursal y contra la Seguridad Social, contra Roque, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1955, vecino de Cangas de Morrazo (Pontevedra), CORUÑESA DE AHORRO ENERGÉTICOSL, con CIF B 15.567.167, POCOMACO INVERSIONES SAU, con CIF A 15698.392, y ESINOR SISTEMAS SLU, con CIF B 15.736.382, que han estado representados por la procuradora Sra. Sánchez Silva y defendidos por el letrado Sr. Gutiérrez Aranguren, y contra GALEGA DE TÉCNICAS E INVESTIMENTOS SL, con CIF B 70.185.129, que ha estado representada por el procurador Sr. Quiñoa Rico y defendida por el letrado Sr. Astray Mariño.

Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública, que ha estado representado por el Ilmo. Sr. D. Román Ruiz Alarcón; la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Letrado de la Administración de la SEGURIDAD SOCIAL; y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-La causa de referencia, Diligencias Previas 382/2015, se incoó por Auto de fecha 22 de junio de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Ordes, que por auto de fecha 27 de marzo de 2017 acordó continuar con las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado, con el Número de PA 8/2017, dictando con fecha 12 de febrero de 2018 auto de apertura de juicio oral y remitiendo las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral los días 12 y 13 de enero, y 9 y 10 de febrero de 2022, en que se llevó a cabo con la asistencia de las partes que constan en la grabación audiovisual que al efecto se extendió y que obra unida a las actuaciones, y de los acusados, habiéndose practicado en él las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en la citada grabación.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, y tras modificar las provisionales, vino a calificar los hechos de la siguiente manera:

- I) Los hechos II) constituyen un delito concursal del art 260 CP (según la reforma de 2003) o 259.1.2º y 6º CP en relación con el 259 bis 2º y 3° CP (si se aplica la LO 1/2015). Subsidiariamente, los hechos son constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.3.2 CP.

- II) Los hechos III) constituyen un delito contra la seguridad social de los artículos 307 y 307 bis a) CP según la redacción actual (posterior a la LO 7/2012) por ser más beneficiosa para el acusado.

- III) Los hechos IV) constituyen un delito contra la Seguridad Social del art. 307 CP según la redacción actual (posterior a la LO 7/2012).

Las personas jurídicas responden por la vía del 261 bis (o 258 ter CP) y del 310 bis GP.

Roque responde de los delitos I), II) y III) como autor ( art. 31 CP).

Coruñesa de Ahorro Energético SL, Pocomaco Inversiones SAU, Galega de Técnicas e Investimentos SL y ESINOR Sistemas SLU, responden por el delito I).

ESINOR Sistemas SLU responde por el delito II).

Coruñesa de Ahorro Energético SL responde por el delito III).

Concurre en todos los acusados la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6º con los efectos previstos en los artículos 66.1.1° y 66 bis párrafo primero del Código Penal.

Procediendo la imposición de las siguientes penas:

1) A Roque,

- Por el delito I): 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administrador y representación de entidades mercantiles, multa de 12 meses a razón de 10 euros, con aplicación del art. 53 CP.

- Por el delito II): 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administrador y representación de entidades mercantiles, multa del triplo de la cuota defraudada, (447.859,17 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes por cada 30.000 euros impagados y pérdida del derecho a obtener subvenciones, ayudas públicas, beneficios e incentivos fiscales y de Seguridad Social por tiempo de 4 años.

- Por el delito III): 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administrador y representación de entidades mercantiles, multa del duplo de la cuota defraudada (54.293,65 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes por cada 30.000 euros impagados y pérdida del derecho a obtener subvenciones, ayudas públicas, beneficios e incentivos fiscales y de Seguridad Social por tiempo de tres años.

2) A Coruñesa de Ahorro Energético SL, por el delito del art. 261 bis CP: multa de 2 años a razón de 100 euros día ( art. 50.4 CP). Por el delito del art. 310 bis a): multa del doble de 54.293Â?65 euros.

3) A Pocomaco Inversiones SAU, por el delito del art. 261 bis CP: multa de 2 años a razón de 100 euros día ( art. 50.4 CP).

4) A Galega de Técnicas e Investimentos SL, por el delito del art. 261 bis CP: multa de 2 años a razón de 100 euros día ( art. 50.4 CP).

5) A ESINOR Sistemas SLU, por el delito del art. 261 bis CP: multa de 2 años a razón de 100 euros día ( art. 50.4 CP). Por el delito del art. 310 bis CP: multa del triple de 447.859Â?17 euros.

Con imposición de las costas procesales, incluyendo los honorarios del Abogado del Estado y Letrado de la TGSS.

Conforme al art. 307.5 CP, serán los servicios de la TGSS los que se encargarán de la exacción de la multa y responsabilidad civil.

En concepto de responsabilidad civil, por el delito de insolvencia punible procede declarar la nulidad de los préstamos concedidos al administrador y a las sociedades vinculadas y ordenar la restitución de las cantidades al patrimonio de Coruñesa de Ahorro Energético SL.

Subsidiariamente los cinco acusados indemnizarán conjunta y solidariamente ( art. 116.3 CP) a la AEAT en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el importe de las deudas impagadas.

Las cantidades que se obtengan habrán de incorporarse a la masa del concurso.

Por los delitos contra la Seguridad Social, Roque, ESINOR Sistemas SLU y Coruñesa de Ahorro Energético SL indemnizarán a la TGSS en las cantidades que se determine en ejecución de sentencia por el importe actualizado de las cantidades adeudadas.

En ambos casos, con aplicación de los intereses legales de las correspondientes normas administrativas.

Procederá el embargo definitivo de los 6 inmuebles y los 14 vehículos para satisfacer estas deudas, y con el sobrante, si lo hubiere, la pena de multa.

La acusación ejercitada en representación de la Tesorería General de la Seguridad Social modificó sus conclusiones provisionales para hacer suyas la definitivas formuladas por el Ministerio Fiscal.

Y la acusación formulada por el AEAT elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con las modificaciones introducidas en el trámite de cuestiones previas, fijando el importe de la responsabilidad civil en la suma de 1.568.254Â?89 euros, calificando los hechos como constitutivos de un delito concursal del art. 260 CP (según la reforma de 2003) o 259.1. 2º 4º y 6º CP en relación con el 259 bis 2º y 3° CP (si se aplica la LO 1/2015); subsidiariamente, los hechos son constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.3.2 CP. Delito del que Roque responde en concepto de autor al igual que Coruñesa de Ahorro Energético SL, Pocomaco Inversiones SAU, Galega de Técnicas e Investimentos SL y ESINOR Sistemas SLU.

Interesando la imposición de las siguientes penas:

1) A Roque, 5 años y 2 meses de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administrador y representación de entidades mercantiles, multa de 20 meses a razón de 20 euros, con aplicación del art. 53 CP.

2) A Coruñesa de Ahorro Energético SL, por el delito del art. 261 bis CP: multa de 4 años a razón de 100 euros día ( art. 50.4 CP). Por el delito del art. 310 bis a): multa del cuádruple de 86.615Â?11 euros.

3) A Pocomaco Inversiones SAU, por el delito del art. 261 bis CP: multa de 4 años a razón de 100 euros día ( art. 50.4 CP).

4) A Galega de Técnicas e Investimentos SL, por el delito del art. 261 bis CP: multa de 4 años a razón de 100 euros día ( art. 50.4 CP).

5) A Esinor Sistemas SLU, por el delito del art. 261 bis CP: multa de 4 años a razón de 100 euros día ( art. 50.4 CP).

Con imposición de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil los cinco acusados indemnizarán conjunta y solidariamente ( art. 116.3 CP) a la AEAT en la cantidad de 1.568.254Â?89 euros, más los intereses correspondientes.

TERCERO.-La defensa de Roque, Pocomaco Inversiones SAU, Coruñesa de Ahorro Energético SL y Esinor Sistemas SLU, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de sus defendidos. Subsidiariamente, invocó la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º CP.

Y la defensa de Galega de Técnicas e Investimentos SL, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su defendida. Subsidiariamente, invocó también la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º CP.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que:

El acusado Roque, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001/1955, con DNI NUM000, desempeñó el cargo de administrador legal de la empresa Coruñesa de Ahorro Energético SL desde el 09/03/2001 y de la empresa Pocomaco Inversiones SAU desde el 15/10/2002. Esta última era, a su vez, administradora única de la empresa Esinor Sistemas SLU desde el 15/10/2002 y socia única de las dos anteriores.

Por auto de fecha 13 de marzo de 2014 dictado por el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de A Coruña en el procedimiento 50/2014 se declaró en situación legal de concurso necesario a la entidad Coruñesa de Ahorro Energético SL, con suspensión de la deudora en el ejercicio de las facultades de administración y disposición de sus bienes, y nombramiento de administrador concursal único.

Roque fue asimismo apoderado, desde el 10/8/2012, de la entidad Galega de Técnicas e Investimentos SL, cuyo administrador único, desde el 4/5/2012, era Celestino, figurando Roque como autorizado en una de las cuentas bancarias de la sociedad.

Coruñesa de Ahorro Energético SL, Pocomaco Inversiones SAU y ESINOR Sistemas SLU, configuraron desde el primer momento un grupo de empresas que compartían administración, capital social, objeto social y actividad económica, relativa esencialmente a las instalaciones eléctricas y al alumbrado público. Así, Coruñesa de Ahorro Energético SL era la empresa comercializadora que contrataba con los clientes y realizaba y facturaba los trabajos ofertando los proyectos técnicos e instalando los equipos elaborados por ESINOR Sistemas SLU, siendo Pocomaco Inversiones SAU una sociedad patrimonial sin responsabilidades laborales.

En el año 2010 Coruñesa de Ahorro Energético SL contabilizó un préstamo, por importe de 901.132'17 euros, a favor de Roque y que se correspondía con diversas entregas/retiradas de dinero realizadas entre los años 2007 y 2010, préstamo que aunque no fue reflejado en el inventario de bienes y derechos aportado a la administración concursal sí se encontraba contabilizado y reflejado en las cuentas anuales de Coruñesa de Ahorro del ejercicio de 2010.

En ese mismo año 2010 Coruñesa de Ahorro Energético SL contabilizó préstamos a favor de otras dos empresas del mismo grupo, ESINOR Sistemas SLU y Pocomaco Inversiones SAU, por valor de 601.133'33 y de 500.950'06 euros, respectivamente, préstamos que como en el caso anterior habían sido realizados entre los años 2007 y 2010, y que, aunque no fueron reflejados en el inventario de bienes y derechos aportado a la administración concursal sí se encontraban contabilizados y reflejados en las cuentas anuales de Coruñesa de Ahorro del ejercicio de 2010.

Coruñesa de Ahorro Energético SL dejó de llevar la contabilidad desde el ejercicio de 2011. Las últimas cuentas depositadas en el Registro Mercantil fueron las correspondientes al ejercicio de 2010.

Por auto de fecha 7 de enero de 2015 el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de A Coruña dio inicio a la liquidación de Coruñesa de Ahorro Energético SL, y por sentencia firme de fecha 31/07/2015 se declaró el concurso como culpable, inhabilitando por 5 años a Roque para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona, con pérdida de todo derecho de crédito contra la empresa, condenándolo asimismo a responder con su patrimonio personal hasta la cantidad de 725.453'01 euros.

Las deudas contraídas por las diferentes empresas del grupo con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) ascendían, en el mes de enero del año 2021, a las siguientes cantidades: 1.071.688,95 euros, por parte de Coruñesa de Ahorro Energético SL; 328.245,83 euros por parte de Esinor Sistemas SLU; y 2.483,46 euros, en el caso de por Pocomaco Inversiones SAU. En cuanto a Galega de Técnicas e Investimentos SL, el importe de la deuda con la AEAT en enero de 2021 ascendía a 160.830,96 euros. No superando en ningún ejercicio fiscal individual la cantidad de 120.000 euros.

En cuanto a la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social su importe su cuantificó en una suma no inferior a 245.975'25 euros por parte de Coruñesa de Ahorro Energético SL y no inferior a 673.092'95 euros en el caso de Esinor Sistemas SLU, sin que conste el importe actualizado de las cantidades adeudadas.

Así Esinor Sistemas SLU dejó de abonar a la Seguridad Social las cantidades siguientes:

-en el ejercicio de 2011, 202.687'55 euros (siendo el principal 140.164'63 euros, el resto intereses y recargo).

- en el ejercicio de 2012, 233.934'27 euros (siendo el principal 166.476'80 €, el resto intereses y recargo).

- en el ejercicio de 2013, 113.908'76 euros (siendo el principal 82.607'56 euros, el resto intereses y recargo).

- en el ejercicio de 2014, 75.177'82 euros (siendo el principal 58.610'18 euros, el resto intereses y recargo).

Las cuotas adeudadas en estos cuatro ejercicios ascendían por tanto a la cantidad de 447.859,17 euros.

Además dejó de abonar 45.927'42 euros en el ejercicio de 2015, y 1.457,13 euros por el ejercicio de 2016.

Por último, Coruñesa de Ahorro Energético SL dejó de ingresar ante la Tesorería General de la Seguridad Social la cantidad de 87.585,09 euros en el ejercicio de 2013, siendo el principal 54.293,65 € y el resto recargo e intereses.

Por auto de fecha 9 de septiembre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Ordes en la pieza de responsabilidad pecuniaria se acordó la prohibición de disponer sobre 6 bienes inmuebles, así como la anotación preventiva de dicha prohibición en el Registro de la Propiedad, el embargo preventivo de 13 vehículos a motor y el embargo preventivo del saldo existente en una cuenta bancaria del Banco Santander.

Desde el dictado del auto de apertura del juicio oral, de fecha 12 de febrero de 2018, hasta la celebración del juicio oral, los días 12 y 13 de enero, y 9 y 10 de febrero de 2022, transcurrieron cerca de cuatro años, demora que se produjo por causas que no pueden ser atribuidas a la conducta procesal de los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa de Roque, CORUÑESA DE AHORRO ENERGÉTICOSL, POCOMACO INVERSIONES SAU y ESINOR SISTEMAS SLU alegó, como cuestión previa, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (quebrantamiento del principio acusatorio y del derecho de defensa) al estimar que el Hecho III (delitos contra la Seguridad Social de Coruñesa Energética) de los escritos de acusación (conclusiones provisionales) formulados por el Ministerio Fiscal y la Tesorería General de la Seguridad Social no estaba recogido ni en el auto de fecha 27 de marzo de 2017, por el que se acordó continuar con las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado, ni en la Parte Dispositiva de auto de fecha 12 de febrero de 2018, de apertura de juicio oral, entendiendo por ello que sus representados no podían ser enjuiciados por el referido Hecho III. La alegación no será estimada.

Como recuerda la STS 277/2021, de 25/03/2021,

'Cierto es, como se ha destacado por la jurisprudencia de esta Sala invocada por el recurrente, que la decisión de prosecución del artículo 779.1.4º LECrim ocupa en la estructura del proceso un papel significativo.

... La regulación contempla dos presupuestos normativos para la adopción de dicha decisión. El primero, exige que los hechos justiciables constituyan, provisionalmente, un delito de los comprendidos en el artículo 757 LECrim . El segundo, atiende a la necesidad de que, con carácter previo a adoptar la decisión de prosecución, el juez de instrucción haya tomado declaración a la persona investigada en tal condición, en los términos y a los efectos previstos en el artículo 775 LECrim .

Por lo que se refiere al contenido exigible del auto que ordena la prosecución si bien no reclama agotadoras fórmulas descriptivas o normativas, propias de la sentencia, debe, no obstante, determinar, además de los sujetos pasivos contra los que puede dirigirse la acusación, el hecho punible en su dimensión fáctica y normativa.

Dicho contenido debe garantizar el derecho de la persona inculpada a conocer de qué y por qué, en su caso, puede ser acusado, y desde luego, el derecho a ejercer el recurso devolutivo que permita al órgano de apelación controlar, en términos materiales, la racionalidad inculpatoria que lo sustenta.

... Ahora bien, se hace preciso advertir que el auto no preconstituyelos términos de la acusación. Delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios. Al igual que el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, delimita el objeto procesal a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775, al que expresamente se remite el propio artículo 779, ambos, LECrim .

El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa.

Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria. Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa. Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, formulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación.

La delimitación del objeto inculpatorio contenida en el auto del artículo 779.1. 4º LECrim permitirá la prosecución del proceso por los trámites preparatorios del juicio oral. Pero, insistimos, dicha delimitación fáctica y normativa no servirá para ordenar la apertura del juicio oral si las acusaciones, mediante los correspondientes escritos de calificación, no precisan cada uno de los hechos justiciables que consideran deben ser objeto de acusación, concretando su relevancia normativa'.

Por su parte la STS 338/2020, de 19/06/2020, precisa que

'El sistema acusatorio que informa el proceso penal exige, pues, que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar y proponer prueba, así como de participar en su práctica y en los debates, conociendo con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, de modo que la sentencia no resulte sorpresiva si condena. La STS 669/2001, de 18 abril , es suficientemente expresiva de que una reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras), declara que lo verdaderamente importante para no vulnerar el principio acusatorio es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales. No hace falta que el relato resulte exhaustivo o que recoja todos sus detalles, pues muchos de ellos pueden resultar irrelevantes a efectos de enjuiciamiento, pero sí que cuente con los extremos que le dotan de una singularidad en todos aquellos aspectos que presentan una transcendencia jurídica, por lo que deberá incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación, así como los que conforman las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado (relato completo), permitiendo además conocer con precisión cuáles son las acciones o expresiones que se consideran delictivas y que son atribuidas al acusado (relato específico).

Expuesto esto, se plantea la cuestión de si la delimitación del espacio objetivo del proceso en el procedimiento abreviado surge al dictarse el auto de apertura del juicio oral y si queda en ese momento bloqueado.

Nuestra sentencia 1192/2002 de 26 de junio , expresaba que no podrá el escrito de acusación incluir pretensión punitiva por delito cuyo enjuiciamiento no fuera de la competencia del órgano judicial ante el que se formula, ni tampoco podrá formularse acusación que suponga seguir los trámites del procedimiento ordinario para el delito objeto de acusación si esta se introduce en un proceso penal que se esté siguiendo por los del procedimiento abreviado. Es evidente, y así se decía, que tampoco podría formularse acusación cuando los hechos sobre los que se acuse no hubieran sido objeto de las diligencias previas, pero reflejábamos también una incontrovertida doctrina de queel auto de apertura del juicio oral no puede limitar las posibles interpretaciones jurídicas que, de los hechos objeto de investigación en las diligencias previas, pudieran plantear las partes acusadoras, salvo cuando tal forma de actuar impidiera al acusado desplegar su estrategia defensiva, lo que, en principio, no puede acontecer en el Procedimiento Abreviado porque, tras las acusaciones con inclusión de las pruebas solicitadas, se da traslado de ellas al acusado concediéndole la posibilidad de contestarlas y ofrecer pruebas por su parte.

Nuestra jurisprudencia refleja con claridad que el objeto del proceso penal son los ' hechos delictivos' y no su 'nomen iuris' o su calificación jurídica, sin que corresponda al Juez instructor, por no ser parte postulante, contribuir al cometido de conformar el contenido de la pretensión penal ( STS 257/2002 de 18 de febrero ). El auto de apertura de juicio oral, únicamente constituye un juicio del instructor en garantía del justiciable, sobre si existe materia delictiva en los hechos que se le imputan como para iniciar el enjuiciamiento o, por el contrario, es procedente acordar el sobreseimiento; y la calificación jurídica de los hechos que eventual y provisionalmente realice el órgano instructor, solo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones.

En definitiva, lo que vincula para el juicio oral, son los hechos por los que se ordena continuar el procedimiento y las calificaciones jurídicas dadas en las conclusiones definitivas de las partes. Como indica el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, sin acordar expresamente el sobreseimiento de la causa respecto de los hechos en los que se sostiene esa figura delictiva, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el artículo 784 LECRIM prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación, lo que le aporta un pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Y si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento.

De este modo, solo la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenida en el auto de apertura, producirá efectos vinculantes para el juicio oral cuando adquiera su firmeza ( sentencia 269/2020, de 29 de mayo , entre las más recientes). En lo demás, la resolución solo sirve para posibilitar que el procedimiento siga adelante después de valorar la consistencia de la acusación, además de fijarse el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, pero no fija los términos del debate ni en los hechos ni en su calificación jurídica ( SSTS de 20 de marzo y 23 de octubre de 2000 , 26 de junio de 2002 , 21 de enero de 2003 , 27 de febrero y 16 de noviembre de 2004 , 28 de enero y 22 de septiembre de 2005 y 13 de julio de 2006 ).

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 62/1998, de 17 de marzo , afirmó que el hecho de que en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral se hiciera constar solo uno de los delitos de los que se acusaba al recurrente en amparo, aun cuando pudiera constituir una irregularidad procesal, no priva ni limita en modo alguno el derecho de defensa, y no supone que solo se abra el juicio oral por el delito mencionado y que se equipare tal omisión a un pronunciamiento implícito de sobreseimiento. En los mismos términos se expresaba la STC 310/2000, de 18 de diciembre , al afirmar que el auto de apertura de juicio oral contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Juez o Tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en caso alguno vincula a las partes, sí siéndolo los pronunciamientos de sobreseimiento antes citados cuando alcanzan firmeza'.

Criterio ya expuesto en la STS 760/2015, de 03/12/2015:

'Esta cuestión, ha sido resuelta varias veces por esta Sala, con la conclusión de que sólo la exclusión expresa, impide a las acusaciones, integrar su objeto con hechos que hubiesen formado parte de la imputación en su momento, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, eso sí, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 386/2014 de 22 de mayo , con cita de la STS 179/2007 de 7 de marzo , 1532/2000, de 9 de noviembre ); así la STS núm. 251/2012, de 4 de abril , en concreta relación con el derecho de defensa recuerda que a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 186/1990, de 3 de diciembre , el derecho fundamental de defensa del imputado está integrado por el conocimiento suficiente de la imputación y de las actuaciones a que la misma hubiera dado lugar, practicadas con su presencia y estando técnicamente asistido. A esto hay que añadir que según resulta, entre tantas, de la sentencia del propio Tribunal Constitucional 347/2006, de 11 de diciembre , si es cierto que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio', también lo es que 'a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusaciones o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas'. Criterio reiterado también en múltiples sentencias de esta Sala (por todas la de núm. 480/2011, de 13 de mayo ), que abundan en el sentido de que el juzgador debe moverse en el marco- límite de las pretensiones acusatorias, en las que se fijan los términos del debate, esto es, el objeto del enjuiciamiento.

Por eso, según se lee en STS 1532/2000, de 9 de octubre , la falta de inclusión expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho correspondiente hubiera formado parte de la imputación formulada en su momento, de modo que el afectado por ella hubiese podido alegar al respecto y solicitar la práctica de las diligencias que pudieran interesarle'.

Y, en el presente caso, no podemos hablar en ningún caso de una acusación sorpresiva, ni el auto de apertura del juicio oral excluyó de manera expresa ningún hecho, de los recogidos en los escritos de acusación, de su posible enjuiciamiento, por lo que la alegación de indefensión invocada no puede ser estimada.

Y lo mismo sucede con la cuestión previa planteada por la defensa de GALEGA DE TÉCNICAS E INVESTIMENTOS SL, pues la alegación relativa a una 'posible incompatibilidad' del Letrado para ejercer la defensa de la citada entidad mercantil por el hecho de haber defendido en otro procedimiento penal, por el turno de oficio, al también acusado Roque, sin mayores precisiones, no puede estimarse constituya la posible causa de incompatibilidad o de conflicto de intereses invocada.

SEGUNDO.- Desestimadas así las cuestiones previas planteadas, debe ahora indicarse que los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos objeto de acusación.

En primer lugar, los citados hechos no son constitutivos de un delito concursal tipificado, bien en el artículo 260 del Código Penal, en su redacción vigente en la fecha de los hechos, bien en el artículo 259 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015. Ni tampoco del delito de alzamiento de bienes postulado de manera subsidiaria.

Declaró el acusado Roque que fue administrador de las entidades CORUÑESA DE AHORRO ENERGÉTICOSL, POCOMACO INVERSIONES SAU y ESINOR SISTEMAS SLU, pero no de la entidad GALEGA DE TÉCNICAS E INVESTIMENTOS SL, de la que fue socio durante aproximadamente un mes, y que posteriormente vendió sus participaciones en la citada sociedad. Que nunca tomó decisiones en GALEGA DE TÉCNICAS E INVESTIMENTOS SL, de la que nunca fue administrador. Que aproximadamente en el año 2008 hubo un acuerdo de colaboración entre ESINOR SISTEMAS SLU, y GALEGA DE TÉCNICAS E INVESTIMENTOS SL para presentarse a un concurso eólico, que finalmente no fructificó, negando que GALEGA DE TÉCNICAS hubiera sucedido a CORUÑESA DE AHORRO en su actividad, cuestionando en este sentido el informe de la Inspección de Trabajo. Que en ninguno momento hubo traspasos de fondos a favor de GALEGA DE TÉCNICAS, y que la suma de unos 4 millones de euros a la que hizo referencia el informe de la administración concursal no se corresponde con una facturación real sino con unas expectativas de posibles negocios.

Que en el año 2012 Coruñesa de Ahorro renegoció su deuda tanto con la Agencia Tributaria cómo con la Seguridad Social, avalando el declarante con sus bienes el pago de las deudas. Que hubo un retraso en el pago por parte de un cliente y a partir de ese momento la empresa ya no pudo hacer frente a su compromiso de pago aplazado. Que por este motivo, a partir del año 2012, la empresa ya no podía disponer de los correspondientes certificados de ausencia de deudas con la AEAT y la Seguridad Social. Que los bienes de su propiedad que había puesto como garantía del pago de las deudas le fueron embargados. Que no promovió la declaración de concurso porque esto suponía la liquidación de la empresa. En cuanto a la llevanza de la contabilidad por parte de Coruñesa de Ahorro, manifestó que por problemas de liquidez no se pudo pagar a la empresa que se encargaba de la gestión de los programas informáticos.

En cuanto a los préstamos que le fueron efectuados por Coruñesa de Ahorro, señaló que aunque se documentaron en el año 2010, las retiradas de dinero se habían ido realizando a lo largo de varios años, y que se habían documentado de aquella forma, siguiendo las recomendaciones de su asesor fiscal, para regularizar la situación contable de la empresa. Que una parte del dinero lo había destinado a gastos propios (como el pago de una pensión por alimentos) ya que el sueldo de convenio que percibía le era insuficiente para ello, y otra parte para sufragar gastos, como los de viaje, que había realizado por cuenta de la empresa. Y en cuanto a los préstamos a favor de Esinor Sistemas y de Pocomaco Inversiones, tenían como finalidad conseguir financiación para renegociar las deudas con la Seguridad Social.

En cuanto a la acusada GALEGA DE TÉCNICAS E INVESTIMENTOS SL, su legal representante y administrador Celestino declaró que Roque fue durante un tiempo apoderado de la empresa y figuraba como autorizado en una de sus cuentas. Que Roque nunca tomo decisiones en la empresa Galega de Técnicas. Que actuaba más bien como un comercial porque era una persona conocida en el sector. Que con la empresa Esinor hubo proyectos de colaboración que no llegaron a fructificar.

Respecto a la prueba testifical de la acusación, Maribel (TSGG), Martina (TGSS), Micaela (AEAT), Nicolas (AEAT) y Nicolasa (AEAT), ratificaron en el plenario los diferentes informes o certificaciones emitidos con relación a los importes de las deudas contraídas tanto con la AEAT como con la Seguridad Social. Y los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera 2827 y 55110 ratificaron asimismo el informe de investigación patrimonial que habían elaborado.

Y la testigo Penélope, Inspectora de Trabajo, ratificó asimismo su informe de fecha 1 de julio de 2014 en el que señalaba que ESINOR SISTEMAS SLU, CORUÑESA DE AHORRO ENERGETICO, POCOMACO INVERSIONES y GALEGA DE TÉCNICAS E INVESTIMENTOS formaban un grupo de empresas, aunque esta última no tenía el mismo administrador que las otras tres. Indicó también que había apreciado una sucesión de actividad de Galega respecto a Coruñesa. Y ello con la finalidad de poder presentarse a concursos públicos, ya que Coruñesa no podía hacerlo por tener deudas con las Administraciones (AEAT y TGSS).

En cuanto a las declaraciones testificales practicadas a propuesta de la defensa de Roque, CORUÑESA DE AHORRO ENERGÉTICOSL, POCOMACO INVERSIONES SAU y ESINOR SISTEMAS SLU, el primero de los testigos, Romulo, declaró que trabajó para le empresa Coruñesa de Ahorro desde el año 2001 hasta el año 2012-2013. Que en su departamento llegaron a trabajar 12 personas, pero por los problemas económicos de la empresa fueron despidiendo a los empleados a medida que disminuía la carga de trabajo. Que los últimos trabajos que se realizaron fueron los correspondientes a tareas de mantenimiento del alumbrado público, que no supusieron entrada de dinero en la empresa.

El testigo Samuel declaró asimismo que trabajó durante unos 12-13 años para Coruñesa de Ahorro Energético, hasta finales del año 2011, en que fue despedido por la caída de la carga de trabajo.

Severiano, manifestó que trabajó para Esinor Sistemas entre los años 2012 y 2014 como ingeniero de proyectos de instalaciones eléctricas, y que fue el último de los ingenieros de la empresa en ser despedido, por la ausencia de carga de trabajo. Que se realizaban proyectos como inversión de futuro,sin la certeza de si se iban o no a poder ejecutar. Que en un determinado momento, por falta de pago a la empresa encargada de su mantenimiento, dejó de funcionar la aplicación informática que utilizaba Esinor.

Teodosio, declaro que trabajó como ingeniero para Esinor entre los años 2010 a 2016. Que la empresa confeccionaba proyectos como previsiones de futuro,que luego no se materializaron. Que la carga de trabajo fue disminuyendo y comenzó a haber problemas de retrasos y falta de pago de los salarios.

Victoriano declaró que trabajó para Coruñesa de Ahorro desde el año 2001 hasta el cierre de la empresa. Que en el departamento de obras llegaron a trabajar 16-18 empleados, que quedaron reducidos a 2 cuando la empresa cerró. Que sus clientes principales eran los Concellos, para los que se realizaban trabajos relacionados con el alumbrado público, de instalación o de mantenimiento. Que la carga de trabajo fue disminuyendo, por lo que en los últimos tiempos, años 2012-2013, solo realizaban trabajos de mantenimiento, de garantía de obra, que no se facturaban.

Por último, el testigo Rubén manifestó que había trabajado para Coruñesa de Ahorro desde el año 2007 hasta el año 2013. Que realizaban trabajos para Concellos, tanto de instalación como de mantenimiento del alumbrado público. Que la carga de trabajo fue disminuyendo y una plantilla de 13-14 empleados quedó reducida a solo 2. Que en los últimos tiempos no había nuevos trabajos y solo se realizaban tareas de mantenimiento. Que tras dejar de trabajar para Coruñesa de Ahorro pasó a trabajar, unos meses después, tras ser contratado por Celestino, para Galega de Técnicas e Investimentos.

En cuanto a la prueba pericial, Jesús Luis, administrador concursal de CORUÑESA DE AHORRO ENERGETICO, ratificó el informe que en su día había elaborado para el Juzgado de lo Mercantil, señalando que el administrador de la concursada, Roque, no le había facilitado ninguna explicación relativa a los préstamos concedidos a favor del Esinor, Pocomaco y del propio Sr. Roque. Que los préstamos se documentaron en el año 2010, pero que podían corresponder a operaciones realizadas en fechas anteriores. Que el cese de actividad de la empresa se produjo en el año 2012. Que en su opinión hubo 'cesión de contratos' a favor de GALEGA DE TÉCNICAS E INVESTIMENTOS. Que el Sr. Roque no prestó colaboración a la administración concursal. Que el Sr. Roque le facilitó documentación relativa a proyectos en carteraque no respondían a trabajos efectivamente realizados.

Y el perito de la defensa Adolfo, economista-auditor de cuentas, tras ratificar el contenido del informe que, a petición de Roque, había elaborado el 29 de marzo de 2019, señaló que los préstamos (retiradas de dinero) efectuados por CORUÑESA DE AHORRO ENERGÉTICOa favor de Roque, POCOMACO INVERSIONES y ESINOR SISTEMAS se encontraban documentados y reflejados en las cuentas anuales del ejercicio de 2010 de CORUÑESA DE AHORRO ENERGETICO, y que la mayor parte de ellos (un 80%) se habían efectuado entre los años 2007 y 2009, años en los que la sociedad CORUÑESA DE AHORRO arrojaba beneficios procedentes de su actividad. Y que en el año 2010 la situación contable de la empresa también era favorable. Y que parte del dinero procedente de estas operaciones fue destinado a hacer frente a las necesidades de Tesorería de ESINOR, que era la empresa del grupo encargada del diseño y desarrollo de los sistemas de ahorro energético de alumbrado público cuya instalación efectuaba CORUÑESA. Añadiendo que no le constaba el desvío de actividad económica, por importe de 4,4 millones de euros, por parte de CORUÑESA DE AHORRO ENERGÉTICOhacia GALEGA DE TÉCNICAS E INVESTIMENTOS, ya que se trataba de proyectos de colaboración empresarial, de expectativas de negocio, que no llegaron a materializarse.

Como recuerda la STS 730/2017, de 13/11/2017, al analizar el delito concursal del artículo 260.1 del Código Penal (en la redacción vigente en el momento de los hechos):

'El tipo penal es un delito especial propio cuyos elementos esenciales son:

a)Su autoría solamente se puede predicar de un sujeto con condiciones específicas: ser deudor declarado en concurso, o persona que actúe en su nombre;

b)por ello es un presupuesto que tal quiebra, concurso o suspensión de pagos ha de ser declarada formalmente. Tal requisito desparece ciertamente en la actual redacción del artículo 259.1. que solamente exige para los comportamientos que pasa a tipificar la Ley Orgánica 1/2015 , una situación de «insolvencia actual o inminente» al tiempo de llevar a cabo al conducta típica;

c)el resultadoque ha de constatarse es una situación de crisis económica en la empresa, que implique unperjuiciopara los acreedores, cuya entidad se erige en canon de referencia para determinar la pena;

d)situación de crisis de la persona insolvente ha de tener por causa, objetiva los actos del sujeto activo o, al menos, la agravación de dicha crisis;

e)subjetivamente esos actos causales han de ejecutarse con dolo, es decir con la voluntadde tal efectividad de la que el sujeto ha de ser conscientecuando lleva a cabo dichos actos. Lo que hace atípica la insolvencia o agravación de ésta fruto de actuaciones imputables solamente a título de negligencia'.

Y la STS 652/2018, de 14/12/2018, precisa que

'El derogado artículo 260 CP era del siguiente tenor literal: ' El que fuere declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos será castigado con las penas de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actué en su nombre'.

Para la exigencia de responsabilidades penales se requiere una previa declaración judicial de concurso, quiebra o suspensión de pagos, sin que pueda exigirse, como en la legislación anterior a 1995, que haya recaído sentencia en la pieza de calificación. La actuación del sujeto activo debe haber causado o agravado dolosamente la situación de crisis económica o la insolvencia. Hay una doble situación de hecho sobre la que ha de operar la actuación del sujeto activo: una crisis económica o una situación de insolvencia, que no son conceptos jurídicos equivalentes, y hay también una doble posibilidad en la actuación del sujeto activo, causar o agravar la crisis o la insolvencia.

La STS 1105/2006, de 20 de noviembre , define la conducta típica como ' la situación en que el patrimonio del autor haya sido incrementado con deudas injustificadamente desde el punto de vista de la conducción comercial cuidadosa de los negocios y con ello producido una situación que le impida hacer frente a sus obligaciones exigibles o bien que del patrimonio se hayan detraído bienes o dinero en forma injustificada. Es decir, en todo caso, requiere que el autor haya producido mediante sus acciones una disminución del patrimonio, no compensada por beneficio alguno'.

El concepto de 'crisis económica' es más amplio que el de insolvencia, pero como la tipicidad penal se vincula con una situación de insolvencia declarada judicialmente, resulta razonable interpretar el concepto de crisis con la situación de 'insolvencia inminente'.

Como ya hemos dicho, no sólo se castiga la actuación del sujeto que cause dolosamente la crisis o insolvencia sino también cuando la agrave. La causación es un concepto fácilmente aprehensible y supone la existencia de un vínculo causal entre la crisis o insolvencia y la actuación del sujeto activo. No obstante, lo anterior, la insolvencia suele ser multifactorial por lo que la conducta del autor debe ser relevante desde el punto de vista causal para que pueda atribuírsele el resultado.

Plantea más problemas el concepto de agravación que puede tener distintos significados, especialmente en su vinculación con la declaración judicial, ya que puede entenderse la agravación como toda actuación posterior que ahonde en la situación de crisis o insolvencia previas o como toda aportación anterior o posterior a una insolvencia cuando ésta tenga un origen multifactorial.

Como señala la STS 494/2014, de 18 de julio , el delito previsto en el art. 260.1 del CP 'puede ser cometido, tanto por aquel que provoca o agrava la insolvencia que preexiste y determina la declaración de concurso, como por quien, una vez declarado el concurso, ejecuta actos en fraude de acreedores que intensifican la situación de insolvencia que está siendo objeto de tratamiento jurisdiccional en el ámbito civil. Dicho con otras palabras, la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconcursal. Pero también puede adquirir un carácter intraconcursal o postconcursal'.

Se ha discutido doctrinalmente si este tipo penal es un delito de lesión o de peligro. La jurisprudencia ha zanjado esta polémica. Así, entre otras, la STS 1018/2008, de 26 de octubre afirma que el perjuicio a los acreedores es un elemento del tipo y lo razona de la siguiente forma: ' con relación al perjuicio a los acreedores, realmente este requisito no resulta propiamente de una primera aproximación interpretativa al contenido del tipo que se encuentra incluido en el art. 260.1 del Código penal , pero creemos indudable su concurrencia. Primeramente, porque este delito lo es de resultado, ya que requiere la causación de una crisis económica o una situación de insolvencia, que debemos considerarla como 'generalizada' (derivada del propio concepto del concurso)... y en segundo lugar, porque el apartado 2 del citado art. 260, nos ofrece la pauta del 'perjuicio inferido a los acreedores', para graduar su penalidad, teniendo en cuenta su número y condición económica, pero dando por supuesto que, siempre, tendrá que haber algún perjuicio a los acreedores, lo que, además, es de toda lógica, pues en caso contrario no se comprendería la razón de penalizar este comportamiento.

El delito previsto en el artículo 260 es doloso y el dolo ha de comprender lógicamente todos los elementos del tipo, incluyendo el resultado material que, como hemos referido antes, es dual: la situación de insolvencia y el perjuicio efectivo a los acreedores. Sin embargo, este tribunal ha declarado cuando el artículo 260 CP utiliza la expresión 'dolosamente' no se refiere a un elemento de la culpabilidad sino a una actuación fraudulenta.

En efecto, la STS 40/2008, de 25 de enero , indica que ' dolosamente no puede ser entendida estrictamente en el concepto de 'dolo' (como elemento de la culpabilidad), pues el delito lo es, por imperativo del art. 12 del Código penal , ya que 'las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley', y aquí no existe tipo imprudente. De modo que el concepto de este 'dolo' no es éste, sino la equiparación con el fraude, esto es, la ley debe interpretarse en el sentido de que la conducta del deudor esté presidida por la intención de perjudicar (dolosa y fraudulentamente) a sus acreedores, con un comportamiento que comprenda la voluntad de atentar contra sus legítimos derechos e intereses jurídicos, originándose un perjuicio patrimonial'.

En la misma dirección la STS 237/2004, de 26 febrero , citando la STS 1799/2000, de 20 de noviembre , recuerda que 'este elemento subjetivo del tipo penal es, precisamente, el elemento caracterizador del tipo penal destinado a impedir una tipicidad basada en la prisión por deudas, caracterizando la conducta típica por su realización con el propósito de declararse en insolvencia y con ánimo de incumplir las obligaciones contraídas'.

... Se pretende, por otra parte, la aplicación retroactiva del vigente artículo 259 del Código Penal , según redacción introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que castiga el delito concursal o de bancarrota con la pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 8 a 24 meses, inferior a la establecida en el anterior artículo 260 CP , precepto que es el que se ha aplicado en la sentencia impugnada.

Según dijimos en la STS 760/2015, de 3 de diciembre , 'en el delito del artículo 260, la declaración de quiebra es el hito cronológico final, es la meta de la discurrir comisivo que tipifica; no el momento inicial o casilla de salida que presupone el recurrente; así la STS núm. 40/2008, de 25 de enero , expresamente refiere que 'la progresión delictiva de actos que pueden integrar el mismo (sustancialmente actos de vaciamiento patrimonial en perjuicio de los acreedores, junto a falsedades documentales o resultantes en la contabilidad), dirigido todo ello a la insolvencia generalizada del deudor, que se causa o se agrava dolosamente, concluye precisamente con la declaración de quiebra (actualmente, concurso) declarado judicialmente. Más allá no se extiende el delito. Los hechos posteriores que puedan ser ilícitos penales, tendrán por consiguiente otra calificación jurídica, pero ya no podrán ser objeto de consideración en el concurso o quiebra fraudulenta (por emplear la terminología anterior). De ahí que el Código penal, en el art. 259 del Código penal , para cubrir este vacío, incrimine los actos que lleven a cabo el deudor, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto. O al que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquél (art. 261)'.

Siguiendo la estela de esta doctrina resulta patente que las apropiaciones de bienes de la masa del concurso, realizadas con posterioridad a su declaración, no pueden ser subsumidas en el delito concursal. A partir de esta afirmación inicial, las enajenaciones de bienes, una vez declarado el concurso, pueden dar lugar al delito de favorecimiento de acreedores, cuando éstas se hagan con la finalidad de beneficiar a un acreedor con posposición del resto, conforme a lo previsto en el anterior artículo 259 CP o en el vigente artículo 260 CP , o pueden dar lugar a un delito de apropiación indebida, caso de que los socios incorporen los bienes sociales de la masa concursal a su patrimonio personal.

En relación a este último delito y en consideración al tipo penal vigente al tiempo de los hechos enjuiciados (antiguo artículo 252 CP ) la norma penal sancionaba como apropiación indebida la conducta de los que 'en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doctrina de esta Sala ha precisado que 'apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor'(por todas, STS 370/2014, de 9 de mayo )'.

Por último la STS 589/2020, de 10/11/2020, precisa que

'El delito del actual art. 259 -antiguo 260.1- puede ser cometido tanto por aquel que provoca o agrava la insolvencia que preexiste y determina la declaración del concurso, como por quien, una vez declarado el concurso, ejecuta actos en fraude de acreedores que intensifican la situación de insolvencia que está siendo objeto de tratamiento jurisdiccional en el ámbito civil. Dicho con otras palabras, la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconsursal. Pero también puede adquirir un carácter intraconcursal o postconcursal (vid. STS 494/2014, de 18-7 ).

La conducta típica contemplada en el antiguo art. 260.1, consistía en que un sujeto que ha sido declarado en concurso causa o agrava dolosamente la situación de crisis económica o la insolvencia que ha sido objeto de declaración concursal (en el tipo se encuentra implícita una vinculación entre la insolvencia y el auto de declaración concursal) y con independencia de que el delito concursal se encuentre configurado como un delito de lesión patrimonial, no es la gravedad ni las características de la lesión las que deben determinar la calificación penal, puesto que el eje del injusto reside en la conducta que causa o agrava dolosamente la insolvencia o la crisis económica, hasta el punto que la actual redacción del art. 259 del CP que sustituye al tipo del art. 260 CP , lo que describe son una serie de conductas realizadas en una situación de insolvencia actual o inminente. El nuevo tipo penal castiga por un lado la relación de estas conductas por sí mismas de forma específica e introduce en el núm. 9 del art. 259 una general que expresa 'realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio del cual se oculte la situación real del deudor o su actividad empresarial'.

... Ahora bien, en el delito de insolvencia punible la declaración del concurso es el hito cronológico final, es decir, es la meta del discurrir comisivo que tipifica ( STS 760/2015, de 3-12 ). De ahí que se afirme ( STS 40/2008, de 25-1 ) que la progresión delictiva de actos que pueden integrar el mismo (sustancialmente actos de vaciamiento patrimonial en perjuicio de acreedores) dirigidos todos ellos a una insolvencia generalizada del deudor, que se causa o agrava dolosamente, concluye precisamente con la declaración de quiebra (actualmente concurso) declarado judicialmente. En el plano objetivo del injusto la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconcursal ( STS 494/2014, de 18-6 ).

...El delito de insolvencia punible constituye una modalidad de las insolvencias que, como delito especial propio, requiere en el autor la condición de deudor, por más que se extienda a quien actúa 'en nombre de éste'. En ambos casos, bien el autor, bien quien actúa en su nombre, debe ostentar y actuar en el ejercicio del dominio social, lo que no ocurrirá si sus actos los lleva a cabo exclusivamente en su propio y personal interés, en cuyo caso serán otras las figuras penales cuya comisión ha de considerarase ( STS 756/2014, de 28-10 ).

... Objetivamente se requiere que el comportamiento del autor sea la causa de una situación de crisis o insolvencia del deudor, resultado que pueda imputársele a aquél, porque haya dado lugar ilícitamente al riesgo de tal situación con derivado perjuicio para las posibilidades de satisfacción del crédito de terceros contra el deudor, tanto si se determina ese resultado, como si el producido meramente agrava la crisis o insolvencia de otro origen.

Subjetivamente se requiere que la imputación derive del actuar doloso del sujeto, un dolo que puede mostrarse genéricamente como consciencia y voluntad referidas al resultado de la crisis o insolvencia y no solamente a otro resultado inmediato del acto. La relación entre ese elemento subjetivo y el perjuicio de los acreedores no ha de manifestarse necesariamente como directamente encaminado a la causación de éste, pues nada impide que el incremento del riesgo se deba a un dolo eventual. Pero, ya como directo, ya como eventual, el dolo ha de referirse a la producción de la insolvencia y a su consecuencia, el fracaso de las pretensiones de cobro por los acreedores. Es decir, el elemento subjetivo, doloso, ha de abarcar lo que se puede considerar un doble resultado: insolvencia del deudor y perjuicio del acreedor, sin que aparezca exigible un específico elemento subjetivo tendencial de causar perjuicio a los acreedores ( STS 756/2014, de 28-10 ).

... Por último, a los efectos de la eventual persecución penal de un concursado, lo esencial no es ya el dato jurídico formal del resultado del juicio que su gestión empresarial mereciera al juez mercantil, sino la efectiva calidad de ésta, evaluada de manera autónoma en el marco de la causa penal que se hubiera abierto al respecto ( STS 145/2009, de 18-2 ). Esto no quiere decir que el contenido de las actuaciones seguidas en aquella jurisdicción y su resultado sean inútiles o indiferentes. Por el contrario, podrían ser de indudable utilidad, siempre que como es lo más normal, arrojen luz sobre las peculiaridades de la conducta a examen. Es decir, pese a que eventualmente pueda ser valorada esa calificación como prueba reveladora del ánimo del concursado, la mera calificación civil del concurso no supone automáticamente su aceptación en vía penal, ni siquiera suministra una presunción probatoria, gozando la jurisdicción penal de plena soberanía para evaluar el carácter delictivo o no del concurso previamente calificado en otro orden jurisdiccional( STS 162/2013, de 21-4 ).

Esta separación entre los ilícitos civiles y penales se establece en el art. 163.2 de la Ley Concursal 22/2003, cuando dice que 'el concurso se calificará como fortuito o como culpable' pero que 'la calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de las actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas del delito'. Esta afirmación coincide con lo que decía el art. 260 CP en los apartados 3 y 4 y el actual apartado 6 del art. 259 -'En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal'- en los que se consagra la independencia del proceso penal respecto al civil -mercantil- y la desaparición de la condición objetiva de perseguibilidad que se consideraba incluida en los arts. 520 y 521 del CP de 1973 . Ahora tanto 'este delito' como los delitos singulares relacionados con él (falsedades, apropiaciones, alzamiento, etc) podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste'.

En el presente caso el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó su escrito de conclusiones provisionales para eliminar la referencia a la existencia de traspasos, por importe de 4.419.977Â?99 euros, desde CORUÑESA DE AHORRO ENERGÉTICO hacia GALEGA DE TÉCNICAS E INVESTIMENTOS. Traspasos cuya existencia ya había sido negada por Roque y cuya efectiva realización no pudo ser confirmada por el administrador concursal, siendo asimismo desmentida por el perito de la defensa en su informe antes mencionado.

Señala el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, que desde agosto de 2012, la empresaCORUÑESA DE AHORRO ENERGÉTICO cesó en su actividad y sustituyó en ella a la empresa GALEGA DE TÉCNICAS E INVESTIMENTOS,y que con este desvío de actividad la sociedad Coruñesa de Ahorro Energético SL mantenía las posiciones pasivas mientras que los contratos se cedían a otra mercantil vinculada.

Sin embargo, más allá de las manifestaciones, que estimamos excesivamente genéricas, realizadas en tal sentido por la testigo Penélope y por el administrador concursal de CORUÑESA DE AHORRO ENERGETICO, nada se ha acreditado de manera concluyente al respecto.

Y en este sentido puede hacerse referencia, aunque no resulte vinculante para nuestra jurisdicción, a lo reflejado por el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de A Coruña en la sentencia, de 31 de julo de 2015, de calificación del concurso de CORUÑESA DE AHORRO ENERGETICO:

'... se acredita, en efecto, que existieron colaboraciones empresariales... Pero no se concretan cuáles son los bienes o derechos que habrían salido en tales circunstancias del patrimonio de la concursada, y tampoco se detalla con suficiente claridad cuál es el desvío de actividad que se había producido en perjuicio de los acreedores. Se desconocen cuáles serían los contratos cedidos a terceros, así como la índole del perjuicio causado, y los términos en que se recibían pagos salariales por parte de los trabajadores de la concursada. Por tanto, esta actuación no puede ser calificada como una salida fraudulenta de bienes de la sociedad'.

Señala también la acusación pública que entre los años 2010 y 2012 Roque, con la colaboración de las personas jurídicas encausadas, hallándose en una clara situación de crisis económica que tuvo como primera consecuencia un incumplimiento generalizado de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, vino realizando diversos actos de disminución patrimonial con la finalidad de disminuir su patrimonio y acabar generando una situación de insolvencia,mencionando de manera expresa lo siguiente:

- en el año 2010 la empresa concedió un supuesto préstamo de 901.132'17 euros al administrador Roque, con la única causa reconocida de dar cobertura a las numerosas extracciones en metálico que este había venido efectuando en los años previos.

-En ese mismo año 2010 la empresa contabilizó préstamos a otras dos empresas del mismo grupo, Esinor Sistemas y Pocomaco Inversiones, por valor de 601.133'33 euros y de 500.950'06 euros, no teniendo, al igual que el préstamo concedido al administrador, ninguna finalidad empresarial real más allá de descapitalizarse para no atender a los legítimos acreedores.

Frente a lo que cabe señalar, como antes se indicó, que los citados préstamos, aunque reflejados en la contabilidad del año 2010, se llevaron a cabo en los años anteriores, entre 2007 y 2009 en su gran mayoría, años en los que la sociedad CORUÑESA DE AHORRO arrojaba beneficios procedentes de su actividad, tal y como manifestó el perito de la defensa y se desprende de lo reflejado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil que, con referencia el informe de la administración concursal, precisó que la sociedad entró en situación de insolvencia en el año 2011, fecha en la que dejó de cumplir sus obligaciones tributarias. Y la razón por la que se efectuaron estas retiradas de dinero, y su finalidad, fue explicada por el acusado Roque y corroborada al menos en parte en parte por el perito de la defensa.

Y nuevamente debemos traer a colación lo dicho por el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de A Coruña en la sentencia, de 31 de julo de 2015, de calificación del concurso de CORUÑESA DE AHORRO ENERGETICO:

'... en el presente supuesto no existen elementos indiciarios suficientes que acrediten la salida de bienes propiedad de la concursada, en los términos que se relatan por la administración concursal en su informe de calificación.

Así, en primer lugar, en cuanto a los préstamos que se concedieron por la deudora a ESINOR SISTEMAS SL y POCOMACO INVESSIONES SLU ... únicamente se indica que tales préstamos se han realizado pero nada se prueba en cuanto a su supuesto carácter fraudulento'.

Por lo que no es posible llegar a la conclusión de que la conducta atribuida a los acusados, esto es, los actos que aparecen descritos en el relato fáctico, hubieran sido realizados con la intención de perjudicar, dolosamente, a sus acreedores, dando lugar a la posterior situación de crisis económica o insolvencia de la empresa CORUÑESA DE AHORRO ENERGÉTICO.

Y en lo relativo a la no llevanza de la contabilidad por la empresa desde el ejercicio de 2011, es una circunstancia que no origina, causándola, ni tampoco agrava, la situación real de la concursada, por lo que tal comportamiento, desde la perspectiva del artículo 260.1 del Código Penal, resulta atípica.

Y los hechos declarados probados no son tampoco constitutivos del delito contra la Seguridad Social también objeto de acusación.

Como ya como estableció en su día la STS 799/2017, de 11/12/2017, 'En todo caso, es obvio que: a) la circunstancia de que una conducta sea investigada judicialmente, no conlleva necesariamente que se haya efectivamente producido en los términos inicialmente imputados; b) la existencia de más impagos en empresas del mismo titular, no conlleva implícita la inferencia de liquidez; igualmente puede ser consecuencia de una efectiva insolvencia; y c) la falta de cumplimiento de los requerimientos de pago y aportación del justificante del abono efectuado, por sí solos, no adicionan inferencia suplementaria al mero impago'.

Al analizar el delito contra la Seguridad Social, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo señala lo siguiente:

1.- STS de 19 de noviembre de 2018, ROJ STS 3891/2018,

'... El delito contra la Seguridad Social se tipifica en el vigente artículo 307 del Código Penal, que en su apartado 1 sanciona a 'el que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros' .

Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 123 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude y en la Seguridad Social, dio la actual redacción al precepto citado, introduciendo, entre otras novedades, un párrafo con el siguiente contenido:'La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos'.

... La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones.

El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en igual sentido STS 13/2006, de 20 de enero.

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles.Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta sala lo así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación'.

2.- STS 582/2018, de 22/11/2018

'... Es cierto que el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto queel simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal.

De ahí que la sanción típica no el no pagar sino el 'defraudar' eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Socialy si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa.

Así pues, la conducta defraudadora consiste en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social, elemento objetivo por lo que el elemento subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias.

La acepción 'defraudar' significa engaño pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño sino que comprende tanto 'el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho' como 'eludir o burlar el pago de los impuestos', ambas acepciones llevan a estimar que se requiere algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social ( STS 1333/2004, de 19 de noviembre).

Extremos que conducen a determinar que la conducta típica exige que 'el incumplimiento se realice defraudando', es decir, acción u omisión tendente a esa maniobra de evasión o defraudación.'

3.- STS 518/2021, 14 de junio, ROJ STS 2370/2021,

'...La conducta defraudatoria que exige el tipo no equivale a cualquier conducta irregular, ni tan siquiera a la utilización de mecanismos de fraude de ley que busquen eludir o reducir el alcance de la obligación amparándose en una norma que, sin embargo, no resulta ajustada a dicha realidad. Sobre esta cuestión, resulta obligado partir de la STC 120/2005 en la que el Tribunal traza una nítida frontera entre el mecanismo del fraude de ley y el fraude típico exigido por el artículo 305 CP , figura hermanada con la que hoy nos ocupa.

La acción fraudulenta, como ha sido definida de manera reiterada por esta Sala de Casación, exige una conducta mendaz de ocultación de la realidad sobre la que se conforman las bases de la cotización. El despliegue de un artificio engañoso, afirmamos en la sentencia 374/2017, que pueda resultar idóneo para ocultar la obligación o desfigurar su contenido objetivo o subjetivo.Con expresa invocación a la Convención relativa a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas de 1995, hemos asumido como concepto de defraudación, mutatis mutandi trasladable al espacio de tipicidad regulado en el artículo 307 CP , el que se define en el artículo primero de dicho convenio, ' como cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización y presentación de declaraciones de documentos falsos o actos completos que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de la Unión'.

De tal modo si no existe ocultación proyectada en algunos de estos elementos que integren la obligación, no cabe hablar de fraude penalmente significativo, y ello sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que puedan haberse contraídoa la luz de los tipos sancionatorios previstos en legislación sectorial -vid. Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social-'.

Y, en el presente caso, se ha acreditado el impago de las cotizaciones, pero no, más allá de toda duda razonable, la conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización.

Así, con relación al delito contra la Seguridad Social que se imputa a ESINOR SISTEMAS SLU señala el Ministerio Fiscal en su conclusiones definitivas, que ' El fraude, que tardó en detectarse, lo fue porque Coruñesa de Ahorro Energético SL nunca transmitió los datos de los modelos TC 2 a través del sistema RED, con la finalidad de hacer formalmente una declaración pero no pagando nunca las cotizaciones y facilitando que la TGSS no pudiera detectar el deber de cobro al no cumplir la finalidad del alta RED'. Pero esta conducta omisiva, como se desprende del contenido del escrito presentado el 25 de agosto de 2015 por el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social (folios 500 y siguientes de la causa) se atribuye en exclusiva a la mercantil Coruñesa de Ahorro y no a Esinor Sistemas SLU.

Y con relación al delito contra la Seguridad Social imputado a CORUÑESA DE AHORRO ENERGÉTICO, sin perjuicio de poner de manifiesto que lo reflejado en el documento (folio 503 de la causa) elaborado por el Coordinador del Sistema RED Coruña, al que se refiera el Letrado de la Seguridad Social en su escrito antes mencionado, no fue ratificado en el plenario por su autor, a los efectos de poder determinar su relevancia y consecuencias, lo cierto es que sí consta debidamente acreditado (folios 1395-1396 de la causa) que CORUÑESA DE AHORRO ENERGÉTICO solicitó y obtuvo en su momento, por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 12 de marzo de 2012, un aplazamiento para el pago de su deuda contraída con la Seguridad Social, por lo que, aunque posteriormente no cumpliera sus compromisos de pago fraccionado, no cabe entender que hubiera llevado a cabo ninguna maniobra de ocultación penalmente relevante.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, procede dictar un pronunciamiento absolutorio para los aquí acusados.

Una vez firme esta resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas por auto de fecha 9 de septiembre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Ordes en la pieza de responsabilidad pecuniaria.

TERCERO.-En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados Roque, CORUÑESA DE AHORRO ENERGÉTICO SL, POCOMACO INVERSIONES SAU, ESINOR SISTEMAS SLU y GALEGA DE TÉCNICAS E INVESTIMENTOS SL de los delitos cuya comisión les venía siendo imputada, con declaración de oficio de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta instancia.

Una vez firme esta resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas por auto de fecha 9 de septiembre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Ordes en la pieza de responsabilidad pecuniaria.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casaciónpor infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.