Sentencia Penal Nº 128, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 137 de 29 de Noviembre de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

      SECCION QUINTA

            VIGO

APELACION PENAL

Rollo: 137/00-A

P. ABREVIADO: 388/99

Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL NUMERO TRES DE VIGO

      LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JUAN MANUEL LOJO ALLER, Presidente, don JOSE FERRER GONZALEZ y DON MIGUEL ANGEL BOUZA LOPEZ, Magistrados, han pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA N° 128/00

      Vigo, a veintinueve de noviembre de dos mil.

      En el presente recurso de apelación (Rollo de Sala número 137/00-A) interpuesto contra la sentencia dictada en las precedentes Diligencias del Procedimiento Abreviado que con el número 338/99 se siguen en el Juzgado de lo Penal número 3 de Vigo, y en el que son parte como apelante el acusado don RAFAEL L, vecino de Vigo, representado por el Procurador don Benito Escudero Estévez y defendido por la Letrado doña Lourdes López Fernández, y como apelado el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Fernández Fontecha; ha sido ponente el Magistrado DON JUAN MANUEL LOJO ALLER, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Con fecha catorce de marzo de dos mil, el Magistrado del Juzgado de lo Penal número tres de los de Vigo dictó sentencia en los autos, cuyos hechos probados literalmente dicen:

"UNICO.- PROBADO Y ASI SE DECLARA que en la noche del 25 de marzo de 1999 el acusado Rafael L mayor de edad y sin antecedentes penales, tras forzar la cerradura del portal de entrada a la finca sin que conste el instrumento utilizado y fracturando el cristal de una ventana lateral se introdujo en la vivienda ubicada en Nigrán propiedad de Lourdes B y que ésta utiliza como segunda vivienda temporalmente habiéndola utilizado en la última ocasión el mismo día 25 de marzo hasta las 20 horas; una vez en su interior el acusado se mantuvo en la vivienda durante tres días, sustrayendo de la misma un juego de llaves de la vivienda que la propietaria guardaba en su interior, apoderándose de 7 plumas estilográficas de oro, 5 bolígrafos de oro, 3 lapiceros de oro, tres abridores de plata, un mechero de planta, cinco relojes de la marca "omega" de oro, dos relojes "longines" de acero y otro de la marca "Sigura", monedas de plata de diversos países, monedas de curso legal, colección de sellos de valor no determinado, tres cazadoras de piel de valor no determinado unos prismáticos. Asimismo el acusado, tras forzar la cerradura de la puerta de aluminio de la caseta situada en la parte trasera de la vivienda, se apoderó de dos bicicletas de la marca Track, dos bicicletas de la marca Atak, una bicicleta de la marca Orbea y otra de montaña de niño cuyo valor no ha sido determinado. La mayor parte de los objetos sustraídos fueron vendidos por el acusado a personas no identificadas, habiendo recuperado la perjudicada las llaves de la vivienda, cinco clasificadores de sellos y una de las bicicletas sustraídas. Los daños ocasionados en la vivienda han sido reparados en la suma de 119.971 pesetas.

      El acusado en el día de su detención -28 de marzo de 1999- presentaba síndrome de abstinencia por dependencia de heroína que no limitaba sus facultades intelectivas ni volitivas.»

      SEGUNDO.- La mencionada sentencia contiene el siguiente Fallo:

"FALLO: Que debía condenar y condenaba a RAFAEL L como autor criminalmente responsable de un delito de Robo con Fuerza en las cosas en casa habitada y en continuidad delictiva en relación con los artículos 237, 238 circunstancias 2ª, art. 241 y 74.1 del Código Penal con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2° en relación con el artículo 28 a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, costas y a que indemnice a Lourdes B en la suma de 119.971 pesetas por los daños causados y en la cantidad en que se determine en ejecución de sentencia por los objetos sustraídos y no recuperados conforme a la declaración de Hechos Probados.»

      TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación de DON RAFAEL L se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando que se declare la nulidad de actuaciones a fin de practicar la prueba pericial solicitada por dicha representación, y subsidiariamente se reduzca la pena a imponer al acusado a la de dos años; recurso que fue admitido y tramitado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia se pasaron al Magistrado Ponente para dictar resolución.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los de la sentencia apelada, que se tienen por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

      PRIMERO.- La decisión del Juzgador de primer grado de denegar el reconocimiento del acusado por el Médico Forense y la consiguiente suspensión del juicio debe estimarse correcta, pues el Juzgador "a quo" contaba con la documental aportada por la defensa del acusado sobre su adicción a la droga, y con documentación del SERGAS, obrante al folio 121, sobre que el imputado en el día de su detención presentaba síndrome de abstinencia por dependencia a la heroína, y, además, el reconocimiento por el Médico Forense interesado no podría determinar, después de pasado un año desde la realización de los hechos, cual era el estado del mismo en la época de la comisión del delito.

      SEGUNDO.- En la sentencia apelada se califican los hechos probados como un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237, 238-2°, 234, 241 1,2 y 1 en relación con el artículo 74.1 del Código Penal.

      La Defensa del recurrente estima que las sustracciones efectuadas por el acusado en la caseta situada en la parte trasera de la vivienda, no pueden ser integradas como robo en casa habitada. Sin embargo debe tenerse en cuenta que el artículo 241, castiga no sólo los robos efectuados en una casa habitada, sino también en sus dependencias, entre las que se encuentran los sitios cerrados y contiguos al edificio, en comunicación interior con él, y con el que forme una unidad física; y en el presente caso la caseta forzada por el acusado, según diligencia de inspección ocular obrante al folio 22 reunía estas características.

      TERCERO.- Según reiterada doctrina jurisprudencial (Sentencias del T.S., entre otras, del 17 de octubre de 1988, 5 de diciembre de 1989, 4 de julio de 1991 y 1 de marzo de 1995) son elementos conformadores del delito continuado, los siguientes: 1°) El obrar en ejecución de un plan preconcebido o aprovechar idéntica ocasión (elemento subjetivo y objetivo); 2°) La realización de una pluralidad de acciones que guarden una cierta proximidad temporal, debiendo cada una de ellas constituir un delito consumado o intentado; 3°) Infracción de preceptos penales de igual o semejante naturaleza (Identidad del bien jurídico protegido); 4°) Identidad del sujeto activo y ofensa a uno o varios sujetos.

      En el presente caso como el Juzgador de primer grado en su sentencia estima que el acusado ejecutó dos acciones constitutivas, cada una de ellas, de un delito de robo con fuerza en las cosas, que en su relación de hechos probados distingue, y que son, en síntesis, los siguientes: 1°) En la noche del 25 de marzo de 1999, después de forzar la cerradura del portal de una finca y fracturar una ventana penetra en una vivienda ubicada en Nigrán, permaneciendo en ella tres días apoderándose de diversas joyas y efectos; 2°) Tras forzar la cerradura de la puerta de aluminio de una caseta situada en la parte trasera de dicha vivienda se apoderó de varias bicicletas.

      En su fundamentación jurídica la sentencia expone que "Debe apreciarse la continuidad delictiva, el sujeto ejecutó dos acciones constitutivas de robo con fuerza en las cosas, debiendo apreciarse pluralidad de acciones, identidad de precepto penal violado, unidad de designio e identidad del sujeto activo". Sin embargo, tal como se relatan en la sentencia recurrida los hechos acaecidos nos encontramos en realidad con una sola sustracción con fuerza en las cosas llevada a cabo en una vivienda y en una de sus dependencias, por lo que no cabe hablar de delito continuado de robo, sino con una sola acción delictiva de ésta naturaleza que afectó a una vivienda y a una de sus dependencias.

      Por lo que la calificación correcta de los hechos probados es la de constituir un delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, de los artículos 237, 238.2° y 241 del Código Penal.

      CUARTO.- Partiendo de la anterior calificación y al apreciarse en la sentencia la atenuación de drogadicción, la pena ha imponer al acusado es, conforme al artículo 66.2°, la de dos años de prisión, debiendo en este punto estimarse el recurso y revocarse la sentencia, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

      En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALLAMOS

      Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rafael L contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Vigo, en el Procedimiento Abreviado de que el presente demanda, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de condenarle como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha resolución.