Sentencia Penal Nº 1283/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 665/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 01283/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Seccion 26ª

MADRID

Apelación Penal

Procedimiento Abreviado nº 667/2008

Rollo R.P. nº 665/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares.

S E N T E N C I A NUM. 1283/12

ILTMOS./AS. SRES./AS.:

PRESIDENTA:

SUSANA POLO GARCIA

MAGISTRADOS:

LEOPOLDO PUENTE SEGURA (PONENTE)

JACOBO VIGIL LEVI

En la ciudad de Madrid, a 5 de diciembre del año 2012.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección 26ª, de Madrid los autos de procedimiento penal abreviado número 667/2008, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, venidas al conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el MINISTERIO FISCAL; habiendo sido acusado Jesús , mayor de edad y provisto de D.N.I. NUM000 , representado por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Vicente-Arche Palacios y asistido por la Letrada Sra. López Hernández .

Visto, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes y

I

Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares se dictó, con fecha 6 de marzo de 2012 sentencia , en la que como hechos probados se declara: 'Sobre las 19:30 horas del día 29 de abril de 2006, Jesús , telefoneó a su pareja, de 13 años de relación, Zaira , con la que tiene una hija en común, durante la cual no ha quedado acreditado que la amenazara o la insultara'.

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: 'Absuelvo a Jesús del delito de amenazas en el ámbito familiar por el que había sido acusado De claro de oficio las costas causadas en esta instancia'.

II

Notificada la anterior resolución, se interpuso contra ella recurso de apelación por el Ministerio Fiscal; recurso que fue impugnado por la representación procesal del acusado.

IIIIII

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y procediendo a señalarse, para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día 5 de diciembre del presente año.

Fundamentos

No se aceptan los que se contienen en la sentencia de instancia.

I

Interpone el Ministerio Público recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, interesando la nulidad del juicio, por considerar que en el mismo habría sido vulnerado su derecho a obtener la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24 de la Constitución española , en su modalidad referida al derecho a proponer y lograr la práctica de la prueba pertinente, toda vez que por la juzgadora de primer grado se permitió, a juicio de quien recurre indebidamente, que la posible víctima del delito enjuiciado se acogiera a la dispensa prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando lo cierto es que no mantenía con el acusado ninguna de las relaciones personales a las que dicho precepto se refiere, toda vez que ni al tiempo en que los hechos se cometieron ni, por descontado, tampoco al tiempo de celebrarse el acto del juicio oral, se encontraban ambos ligados por una relación sentimental análoga al matrimonio.

II

En varias ocasiones ha tenido este Tribunal oportunidad de pronunciarse acerca de la cuestión que trae ahora ante nosotros el Ministerio Fiscal. Así, por referirnos sólo a nuestra sentencia más reciente, (de fecha 8 de noviembre del presente año), dejamos en ella establecido lo siguiente:

La Constitución, dispone que la ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se está obligado a declarar hechos presuntamente delictivos ( art. 24 de la CE ). En base a ello, el artículo 416 de la LECrim . establece que: 'Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del art. 261.' Dada nueva redacción por la Ley 13/2009 de 3 noviembre 2009 , incluyendo a la persona unida por relación de hecho, análoga a la matrimonial.

Dicha excepción a la obligación a declarar, se reitera en el artículo 707 para el momento del Juicio Oral, y en la misma línea el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone 'que ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuyo contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

El testigo que se haya comprendido en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no está obligado a declarar en contra del acusado, pero si declara esas manifestaciones quedan sometidas al régimen general de los testigos, de modo que las manifestaciones oportunas las efectuara previo juramento o promesa de decir la verdad y apercibido de la posibilidad de poder incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal si faltara a la verdad.

Se trata de una excepción al deber general de declarar contenido en el artículo 410 de la LECrim , que dispone como 'todos los que residan en el territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que le fuere preguntado, si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la ley'. Por tanto, constituye el deber de declarar, el deber fundamental del testigo.

En cuanto a las razones de la excepción, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones. Así, conforme a la STS de 22/02/2007 la dispensa legal referida tiene por finalidad resolver el conflicto que se puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Igualmente, la STS 17/2009 de fecha 9 de enero de 2009 , remitiéndose a la STS 164/2008 de fecha 8 de diciembre de 2008 , resalta que la finalidad del precepto es resolver el conflicto, que se le puede plantear al testigo, entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiar que le une al procesado, o su deber de lealtad y afecto hacia personas ligadas a él por motivos familiares.

En la misma línea se pronuncia la STC 94/2010 de 15 de noviembre que hace hincapié en el conflicto que puede surgir entre el deber de veracidad del testigo y el vínculo de familiaridad y solidaridad que le une al procesado.

Por su parte la STS 17/2009 de 28 de marzo de 2009 , señala que la causa de dicho derecho es puramente pragmática, al afirmar que el legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo, de su deber de decir la verdad y de las consecuencias que se derivan de la alteración de la verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios, para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí (añade) que más que una exención al deber de declarar del artículo 416.1 arbitra una fórmula jurídica de escape que libera al testigo pariente de dicha obligación.

Frente a esta línea mayoritaria, las STS 292/2009 de fecha 26 de marzo de 2009 , y 459/2010 de fecha 14 de mayo de 2010 , indican, que la razón de no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio, se ha encontrado según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los principios de solidaridad entre el testigo y el imputado acorde a la protección de las relaciones familiares dispensadas en el artículo 39 de la CE , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar o asimilado, con invocación del artículo 18 de la CE .

Lo anterior cobra especial importancia a la hora de determinar el momento que ha de tenerse en cuenta la existencia de las relaciones, a las que se refiere el artículo 416 de la LECrim ,, para valorar si el testigo está o no dispensado de la obligación de declarar.

Si bien la Jurisprudencia del Tribunal Supremo no es uniforme, lo cierto es que, el criterio mayoritario es, el que solo debería extenderse la dispensa de declarar del art. 416 LECrim a aquellas personas que, justamente en el momento en el que es solicitada su declaración o se realiza el correspondiente acto procesal, conservan con el acusado alguna de las relaciones o vínculos a que se refiere dicho precepto, de suerte que si en el momento de la declaración la testigo indica que ya no es pareja del acusado o se ha divorciado, en los casos de matrimonio, se le debe negar la posibilidad de acogerse al art. 416 LECrm, al estimar que si el fundamento de dicha dispensa era la solidaridad existente entre testigo y acusado, por la relación familiar que les unía, desaparecido el vínculo, nada justificaba dicha dispensa.

En este sentido la STS de fecha 22 de febrero de 2007 , señalaba como la razón de ser de la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge o persona unida a él por análoga relación de afectividad, que establece el art. 416 LECrim , tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la concisión de víctima del delito del que se imputa al denunciado. Solidaridad (sigue diciendo la sentencia) justificadora de la excepción que no solo desaparece en los supuestos de divorcio sino también lo hace en los casos de un firme y decidido cese afectivo en la relación de hecho asimilable. Entonces 'ya no existe el vínculo de familiaridad con el acusado que justifique una excepción de declarar del testigo'.

En la misma linea la STS 164/2008 de fecha 07/04/2008 (ponente Siro Francisco García Pérez), Recurso de Casación 17335/2007 , afirma que la dispensa resuelve el conflicto que se plantea al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el acusado, tanto en la unión marital como en la equiparada, pero en consonancia con tal argumento supedita la dispensa, a que la situación de pareja persista al tiempo del juicio, remitiéndose a la STS de 22/02/2007 .

Por su parte la STS 17/2009 de fecha 20 de enero 2009 (ponente Miguel Colmenero Menéndez de Luarca) con cita a la número 164/2008 de 8 de abril, afirma que la Jurisprudencia de dicha Sala, ha extendido la dispensa, a las personas unidas al procesado, por una relación de afectividad análoga a la conyugal, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa, sólo es aplicable, si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado.

Como ya hemos indicado, se apartan del citado criterio las SSTS 292/2009 de fecha 26 de marzo de 2009 , y 459/2010 de fecha 14 de mayo de 2010 , que son las únicas que siguen distinto criterio interpretativo, pero con posterioridad a las mismas el Tribunal Supremo se ha pronunciado nuevamente siguiendo la Jurisprudencia mayoritaria. Así la STS 17/2010 de fecha 26 de enero de 2010 , (ponente Diego Antonio Ramos Gancedo) afirma 'que no procede la dispensa cuando se ha roto la relación de parentesco'.

Este Tribunal comparte el criterio de la Jurisprudencia mayoritaria, al entender que el fundamento de la dispensa de la obligación legal de declarar, son los vínculos de solidaridad y familiaridad existentes entre las partes, no el derecho a la protección de la intimidad, invocado por la Jurisprudencia minoritaria, al menos en casos como el analizado, en el que el testigo cuya dispensa se pretende, es víctima del delito, y ha sido puesta en peligro su integridad personal, lo que sin duda no pertenece a la esfera de privacidad familiar. Además entendemos que no puede prevalecer el derecho a la intimidad sobre el derecho a la integridad física y psíquica de la víctima, por lo que si la relación de parentesco o afectividad se ha roto en el momento de prestar declaración, la testigo no tiene derecho a la dispensa legal.

En el supuesto que ahora se somete a la consideración de la Sala, es claro que los hechos que aquí se enjuician tuvieron lugar cuando ya no existía entre las partes, denunciante y acusado, una relación de pareja análoga al matrimonio (que sí mantuvieron en el pasado) y, desde luego, aquella relación se encontraba por completo ausente el día 6 de marzo del presente año, fecha en la que tuvo lugar la celebración del juicio. Así, la propia Zaira manifestó en el juicio, preguntada acerca de la relación que mantenía con el acusado en la actualidad, que: 'es el padre de mi hijo. Ex pareja', añadiendo que en el momento de los hechos eran pareja aunque añade que estaban peleados. Lo cierto es que, al tiempo de prestar declaración la perjudicada en fase de instrucción (ya el día 13 de julio de 2006), explicaba que ' al principio de la separaciónel denunciado se llevaba a la niña cuando quería'.

Como consecuencia de ello, no puede sostenerse con los datos disponibles que entre ambos subsistiera ninguna clase de relación afectiva al tiempo de la celebración del juicio, por lo que en todo caso, la testigo no estaba dispensada de prestar declaración, lo que hace que, si la juez a quo le permitió acogerse a la dispensa prevista en el artículo 416 de la LECrim , a nuestro parecer indebidamente, ello ha privado a la acusación pública del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para acreditar los hechos por los que acusaba, ante lo que formuló la correspondiente protesta en el acto del juicio oral, lo que implica una indefensión, con obvia infracción del artículo 24 de la C.E ., tal y como alega el Ministerio Fiscal, por lo que procede decretar la nulidad solicitada por el mismo, en base al artículo 238.3º de la LOPJ , de la sentencia y del juicio oral, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su celebración, el cual deberá convocarse nuevamente y celebrar por juez distinto al que dictó la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar como estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCALcontra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares, de fecha 6 de marzo de 2.012 , y en consecuencia debemos declarar como declaramos la NULIDADdel juicio y de todas las actuaciones posteriores, incluida la sentencia recurrida, debiendo reponerse las actuaciones hasta el momento inmediato anterior, celebrándose nuevo juicio por un Juez distinto, con todas las garantías legales y la práctica de la prueba testifical; todo ello, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.