Sentencia Penal Nº 1285/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10876/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10876/2011, interpuesto por la representación procesal de D. Narciso , contra el Auto de fecha 8-2-011 denegatorio de la revisión de la Sentencia dictada el 5 de octubre de 2010, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 35/10, dimanante de las Diligencias Previas nº 1446/2009 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Narciso , representado por la Procuradora Dª Estrella Moyano Cabrera, habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1. El Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar, incoó Diligencias Previas con el nº 1446/2009, en cuya causa la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 5 de Octubre de 2010 , que contenía el siguiente Fallo: " Condenamos al acusado Narciso , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , a la pena de tres años de prisión, ciento cincuenta euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes.

Se acuerda la destrucción de la droga.

Condenamos al acusado al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción

Se abona al acusado el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa." (sic)

2 . En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Se declaran probados por conformidad de las partes los siguientes hechos:

El acusado Narciso , de nacionalidad marroquí y NIE NUM000 , mayor de edad y sin que sus antecedentes penales resulten computables en la presente causa, sobre las 2,50 horas del día 17 de agosto de 2009, en la confluencia de la calle Turismo y la Riera Capaspre de Calella, vendió a Jesús Ángel por el precio de 20 euros, 294 miligramos de cocaína con una riqueza del 29,25%. Asimismo el acusado portaba 7,687 gramos de hachís con una riqueza del 8,10%, distribuidos en tres piezas dispuestos para su venta o intercambio por objetos valiosos, los cuales fueron ofrecidos a Jesús Ángel .

La cocaína tiene en el mercado ilícito un valor aproximado de 60 euros el gramo. El hachís tiene en el mercado ilícito un valor aproximado de 5 euros el gramo."

3 . La parte dispositiva del Auto de 8-2-011 señaló: " SE DESESTIMA la pretensión de revisión solicitada por el penado Narciso ."

4. Notificada la resolución a las partes, la representación del condenado D. Narciso , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 14 de marzo de 2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

5 . Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 1 de Junio de 2011, la Procuradora Dña. Estrella Moyano Cabrera, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos :

Primero y único.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de tutela judicial efectiva (24 . CE).

6 . El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 27 de junio de 2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del motivo del recurso.

7 . Por Providencia de 28/09/2011 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 22-11-011, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo se basa en la vulneración del derecho constitucional de tutela judicial efectiva del art 24. CE .

1. Alega el recurrente que la sala de instancia, ante lo dispuesto por la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio , que, en su apartado segundo, dispone que se procederá a la revisión de las sentencias firmes, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y por el ejercicio del arbitrio judicial, se negó a revisarla alegando que las penas impuestas de 3 años de prisión y multa eran susceptible de imposición, tanto con el antiguo como con el nuevo texto; y que el subtipo atenuado que permite una pena inferior en grado al básico, es de aplicación facultativa, quedando ello vedado por la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 que excluye la aplicación de las disposiciones más favorables que lo sean por el ejercicio del arbitrio judicial.

2. Igualmente alegó el recurrente, de modo subsidiario, la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, del art 21.6 CP

3. Pues bien, empezando por el final, hay que decir que la alegación basada en las dilaciones indebidas debe rechazarse de plano, en cuanto que el art 21.6ª se refiere a una dilación extraordinaria e indebida , que ni se concreta qué fue lo que la motivó, ni en qué consistió, ni tampoco fue alegada en la instancia, antes de la que la sentencia deviniera firme (manifestándose, en cambio, la conformidad con la acusación), resultando tal cuestión, por tanto totalmente ajena al la revisión planteada, discutida y objeto del presente recurso.

4. No obstante lo anterior, debe significarse que la cualidad de subtipo atenuado , del previsto en el art 368.2 CP, tras la reforma introducida por la LO 5/2010 , le excluye del supuesto de no revisabilidad, por ejercicio del arbitrio judicial , al que alude la Disposición Transitoria Segunda de esta norma.

Como indica la sentencia de esta Sala, nº 1129/2011, de 3 de noviembre , "el reparo que de consuno oponen el Auto recurrido y el Fiscal de que la aplicación de este segundo párrafo del art. 368 C.P . no puede realizarse por entrañar el ejercicio del arbitrio judicial , no puede compartirse por esta Sala. En primer lugar, porque el subtipo atenuado establece una disposición "taxativamente" más favorable. Y, en segundo término, porque la decisión de su aplicación no depende del arbitrio judicial (en realidad se trata de una discrecionalidad reglada). Pero, sobre todo, porque si así se entendiera, el subtipo atenuado no podría aplicarse nunca, y la voluntad expresa del legislador de mitigar la pena en acciones delictivas de exigua gravedad, quedaría burlada.

Así, pues, lo que corresponde a esta Sala -y correspondió en su día a la Audiencia- es verificar si en el caso concreto se dan o no los requisitos legales para la aplicación del tan repetido subtipo penal atenuado".

Pues bien, siendo así, al respecto ha de tenerse en cuenta cuanto quedó probado en la sentencia objeto de revisión, sobre que el acusado " vendió por el precio de 20 euros, 294 mgs de cocaína, con una riqueza de 29Ž25 euros, portando además 7Ž687 grs de hachís, con una riqueza del 8Ž10%. Así ,surge en relación con la LO 5/2010, de 22 de junio, y con lo dispuesto en su Disposición Transitoria primera, la aplicabilidad del margen legal del nuevo 368 CP, cuyo 2º párrafo, autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales del acusado no lo impiden.

Al respecto ha señalado, también, esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado , cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 0Ž51 grs y concentración del 49Ž93 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0Ž090 grs y una concentración del 85Ž5%, con un valor en el mercado de 13Ž07 grs ( STS 337/2011, de 18 de abril ). E igualmente se ha puntualizado ( STS 448/2011, de 19 de mayo ), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2 , y -como en nuestro caso- la inoperancia del otro , para que se pueda aplicar el descenso de pena. A este respecto ha de significarse que el aspecto personalmente negativo, que supone un antiguo antecedente penal no computable a efectos de reincidencia, ha de entenderse desvanecido a los efectos dichos, en razón de la antigüedad de la condena precedentemente recaída.

Por todo ello, el motivo sólo parcialmente puede ser estimado, con los efectos penológicos que se determinará en segunda sentencia.

SEGUNDO.- Estimándose parcialmente el recurso se declaran de oficio sus costas , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .;

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales, por la representación del penado D. Narciso , y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro