Sentencia Penal Nº 1288/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1955/2009 de 06 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01288/2010

Rollo de Apelación nº 1995/09

Juzgado de lo Penal nº 25de Madrid

J. Oral nº 481/09

DUD 317/09 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid

SENTENCIA Nº 1288/10

Audiencia Provincial de Madrid

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Ponente)

MAGISTRADOS:

DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ

D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid, a seis de septiembre de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 481/09 ,procedentes del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid seguido por delito de maltrato familiar siendo apelante Rosendo apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 21 de septiembre de 2009 en que constan como HECHOS PROBADOS: "El día 21 de Agosto de 2009, sin poder precisar hora, Rosendo , nacido el 23-9-8, con NIE NUM000 a efectos identificativos, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Bolivia y sin residencia legal en España, mantuvo una discusión con su pareja sentimental, Fátima , en la vivienda que compartían, sita en la CALLE000 número NUM001 , NUM002 de Madrid, y en el transcurso de la misma, le tapó la boca con la mano y la golpeó en el pecho.

El 5 de Septiembre de 2009, en el referido domicilio, aproximadamente sobre las 3,30 horas, se inició entra discusión entre Rosendo y Fátima y él la golpeó en el pecho y la agarró con fuerza de los brazos.

Como consecuencia de ello, Fátima sufrió lesiones consistentes en contusión en tórax, excoriación en brazo izquierdo, erosión en hombro derecho y hematoma en brazo derecho, para cuya curación precisó únicamente de primera asistencia facultativa, tardando en curar cinco días sin incapacidad para sus ocupaciones habituales y sin que le hayan quedado secuelas.

Fátima ha renunciado a la indemnización que pudiera correspondiente por estos hechos.

Con fecha 6 de septiembre de 2009, el Juzgado instructor dictó auto OCULTADO prohibiendo a aproximarse y comunicarse con Fátima .

Rosendo , en el trámite de audiencia a efectos del artículo 89 del CP , manifestó su preferencia de resultar condenado, por ser expulsado de territorio español.

En ambas ocasiones, Rosendo había ingerido previamente a lo sucedido bebidas alcohólicas que disminuían su capacidad y facultades.".

Y con el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condena Rosendo como autor responsable criminalmente de dos delitos de maltrato en el ámbito familiar prevenido en el artículo 153, 1 º y 3º del Código Penal , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la atenuante de embriaguez del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal, imponiéndole, por cada uno de los delitos, la pena de 9 meses y un día de prisión, si bien de conformidad con lo establecido en el artículo 89,1 de dicho texto legal, la pena privativa de libertad será sustituida por su expulsión de territorio español, sin que pueda regresar a España en el plazo de 10 años contados desde dicha expulsión y en todo caso mientras no haya prescrito la pena, con la pena accesoria prevenida en el artículo 56 del CP de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y privación del derecho a la sentencia y porte de armas durante un periodo de tres años, a amparo de lo que disponen los artículos 57, 2º y 48,2º del CP , y la prohibición de aproximarse a Fátima , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que ella frecuente a menos de 500 metros durante un periodo de tres años y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático durante el mismo periodo de tres años, y con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Conforme al artículo 789, 5 de la LECrim , según la redacción dada por el artículo dada por el artículo 55,5 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre , remítase testimonio de esta resolución de forma inmediata al Juzgado de Violencia sobre la mujer instructor.

La medida cautelar acordada por resolución judicial de fecha 6-9-09 será mantenida hasta la resolución de un eventual recurso.

Notifíquese de modo personal esta resolución a Fátima .".

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Rosendo que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1955/09, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

No se aceptan en su integridad los de la resolución recurrida, sustituyéndose le primer párrafo de los mismos por el siguiente:

No ha resultado acreditado que el día 21 de agosto de 2009 el acusado Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales agrediera, tapándola la boca y dándole un golpe en el pecho pero sin causarle lesión a su pareja Fátima en el en el transcurso de una discusión en el domicilio que ambos compartían sito en el NUM002 del número NUM001 de la CALLE000 de Madrid.

Fundamentos

PRIMERO: Aduce en primer lugar el apelante una serie de consideraciones de las que se infiere viene a discrepar de la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia en cuanto a los hechos que se declaran probados en la referida resolución, y si bien en el suplico del escrito de interposición de recurso solo aparece la petición de la absolución del recurrente en relación con la apreciación en su conducta de la circunstancia eximente (completa o incompleta de embriaguez) también deberán examinarse, por lo expuesto, los motivos que conducen en a la magistrada a "a quo" a considerar que ha resultado acreditado acusado el día 21 de agosto de 2009, en el transcurso de una discusión en el domicilio común, agredió a su pareja tapándola la boca con la mano y golpeándola en el pecho y el 5 de septiembre de 2009 también en el citado domicilio y cuando discutían, el acusado volvió a golpear en el pecho ala perjudicada y la cogió fuertemente de los brazos.

Examinando, pues, las pruebas que conducen a la juez "a quo" a dictar la sentencia combatida, por la referida magistrada se ha contado con el testimonio de la víctima, el de Aurora , amiga de la perjudicada y compañera de piso de acusado con el de los policías locales que intervinieron en las diligencias, y con los informes médicos acreditativos de las lesiones sufridas por la perjudicada el día 5 de septiembre de 2009.

Pasando al examen de las pruebas referidas, la magistrada "a quo" ha contado, como se ha hecho constar, con el testimonio de la perjudicada a pesar de que la misma trató de acogerse a la dispensa prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Basa la juzgadora su negativa al otorgamiento de la referida dispensa a que la víctima fue quien interpuso la denuncia que dio lugar a este procedimiento y a que su relación con el acusado ya había finalizado en el momento de celebración del juicio, criterio que no comparte el Tribunal a la vista de doctrina más reciente que viene manteniendo el Tribunal Supremo en relación con esta cuestión.

Así es: establece el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que " Están dispensados de la obligación de declarar:

1.º Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3.º del artículo 261 .

El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, consignándose la contestación que diere a esta advertencia "

Con respecto a aquellos supuestos en que hubiese sido la denunciante la persona que posteriormente se acoge a la dispensa de declarar cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004 ,resolución que indica al respecto del tema que nos ocupa que: " En el segundo motivo se alega que las declaraciones incriminatorias fueron efectuadas sólo en sede sumarial, ya que en el Plenario se desdijo de sus anteriores declaraciones, alegando que las primeras declaraciones --en la policía y en el Juzgado ratificatorio de la anterior-- fueron sin la previa advertencia de que no estaba obligada a declarar contra su padre de acuerdo con el art. 416 " LECriminal, por lo que tales declaraciones son radicalmente nulas de acuerdo con el art. 11.1 LOPJ y no pueden ser tenidas en cuenta para fundar una sentencia condenatoria.

La sentencia da una cumplida respuesta a todas estas cuestiones.

Parte la sentencia en primer lugar de la validez de las declaraciones incriminatorias de Yolanda sin que en este caso tenga virtualidad las prevenciones del art. "416 " LECriminal.

El Tribunal a quo tiene toda la razón. En efecto, el art. "416 dispensa de la obligación de declarar, entre otros supuestos, al descendiente respecto de hechos imputados al ascendente, como ocurre aquí --relación padre e hija--, siendo claro que el presupuesto de tal dispensa es que medie la obligación de declarar.

En el presente caso no existe tal presupuesto en la medida que fue Yolanda quien espontáneamente acudió a la Comisaría de Alcázar de S. Juan --folio 1-- denunciando a su padre, denuncia que inició el procedimiento judicial, y en esta situación en que es la propia víctima la que denuncia, es obvio que las prevenciones de dicho artículo son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene y menos con el alcance que pretende darle el recurrente. Sorprende el extemporáneo "celo garantista", ahora expresado para con su hija que sólo busca la propia impunidad del recurrente.".

A la vista, pues , del texto reseñado, lo que señala la referida resolución ( así como las 21 de noviembre de 2003 y 20 de febrero de 2008 ) no es que, según la referida doctrina jurisprudencial la denunciante no se encuentre facultada de acogerse a la dispensa de declarar en el momento del juicio por haber interpuesto denuncia ,sino que sus declaraciones incriminatorias ante la policía y el juzgado podían ser tenidas en cuenta en el acervo probatorio contra el acusado del aunque no se le hubiese advertido del contenido del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,,considerando el Tribunal no inaplicable, sino " superflua " dicha advertencia cuando es la propia perjudicada quien activa el mecanismo procedimental por lo que no sería sino un contrasentido que justo en el momento que pretende se persigan los hechos que pone en conocimiento de las autoridades se le informe, a su vez, de que puede no hacerlo por razón de parentesco ,y así lo expresa la ya citada sentencia de 20 de febrero de 2008 al decir que " El art. 416 de la Ley procesal penal dispone la dispensa a la obligación de declarar a las personas que cita, entre las que ha de incluirse a aquéllas que mantienen vínculos de afectividad análogos al matrimonio. Esa dispensa es un derecho del que deben ser advertidos las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar a la indagación de hechos delictivos una manifestación sobre lo que tengan conocimiento y que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga. Resulta del precepto que analizamos que es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instrucción. Es decir, así como no es preceptivo realizarlo resepcto a la persona que acude a la policía en demanda de auxilio, sí que es necesario realizarlo cuando, conocida la "notitia criminis", se indaga el delito. En este sentido la policía y el Juez de instrucción debieron, antes de recibir declaración sobre los hechos, hacer la información sobre el contenido de la dispensa a declarar, a colaborar en la indagación de un hecho delictivo que se investiga. (En similar interpretación STS 385/2007, de 10 de mayo ).".

Cierto es, no obstante, que un auto del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2009 , recoge la posición propugnada por el Ministerio Fiscal pero también lo es que la doctrina expuesta en la resolución referida no ha tenido continuidad habiéndose emitido, por contra, con posterioridad a dicho auto resoluciones que vienen a amparar el ejercicio de la dispensa de declarar por quien aparece en el procedimiento penal como denunciante, señalando incluso la improcedencia de que se proceda a dar lectura por vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las manifestaciones efectuadas por aquella en el transcurso de la instrucción en caso de que la misma se acoja a la referida dispensa. (así, sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero y de 10 de febrero de 2009 que no obstante la renuncia al dispensa de la denunciante en su declaración sumarial, se acogió a la misma en el acto del juicio oral, y más recientemente con cita de las anteriores sentencia de 14 de mayo de 2010 ), siendo, por todo lo expuesto, que considera el Tribunal no procede aceptar el argumento de la juzgadora "a quo"por lo que se refiere al momento en que debe existir la relación y modificando criterios anteriores y a los que hace mención la juzgadora de instancia, la más reciente jurisprudencia del Alto Tribunal ha extendido la posibilidad de acogerse a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a aquellos supuestos en que, como el que el que nos ocupa, la relación sentimental habida entre víctima y acusado ya haya finalizado en el momento de celebración del juicio, doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009 según la cula "El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente (artículo 24 de la Constitución) exime de la obligación de declarar conforme al artículo "416".1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral.

La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal .

Este precepto asimila al cónyuge con la persona ligada por análoga relación de afectividad de forma estable . Lo que lleva a extender la analogía también a los efectos de exención de la obligación de declarar. Como análogamente se hace, para proteger a esa persona, respecto a los actos violentos contra ella por parte de la persona con la que se encuentra así ligado (artículos 23 y 173.2 del Código Penal ).

La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución, ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución.

En la Sentencia 1208/1997, de 6 de octubre , ya dijimos que , la ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos "416" y siguientes de la Ley Procesal . La Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos -artículo 24.2 párrafo 2 .º-. Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún paramento normativo para esta regulación . Y uno de ellos - artículo "416".1. º Ley Enjuiciamiento Criminal - es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo circulo familiar.

En algún caso, como los de las Sentencias nº 1656/1996, de 17 de diciembre y en la nº 331/1996, de 11 Abril , se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el art. "416".1 LECrim . está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar.

Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución, no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (Casos Kostovski, TEDH S, 20 Nov. 1989; caso Windisch , TEDH S, 27 Sep. 1990; caso Delta , TEDH S, 19 Dic. 1990; caso Isgró , TEDH S 19 Feb. 1991 y caso Unterpertinger, TEDH S, 24 Nov. 1986 ). El TEDH, en este último caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia , considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el art. 6.1 y 3 d) del Convenio .

Por lo que concierne a la equiparación entre la situación del cónyuge y el que se encuentra en relación de similar afectividad y estabilidad, hemos de recordar lo dicho en la Sentencia del Tribunal Supremo nº134/2007, de 22 de febrero , en la que se mantiene también esa equiparación, para atribuir a las dos en la misma medida la exención de la obligación de declarar.

Y en la Sentencia de 20 de febrero de 2008 , también se afirma que El art. "416" de la Ley procesal penal dispone la dispensa a la obligación de declarar a las personas que cita, entre las que ha de incluirse a aquéllas que mantienen vínculos de afectividad análogos al matrimonio.

Se abandona así la doctrina insinuada en la Sentencia de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo, de 21 Noviembre de 2003, rec. 304/2003 .

Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo "416".1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

Más aún, si cabe, cuando, como en este caso, la víctima no incluyó este hecho en su denuncia inicial, origen del procedimiento. Al contrario, se limitó a narrarlo a preguntas del Ministerio Fiscal en su primera declaración judicial, y a no excluirlo de un genérico ofrecimiento de acciones, que aceptó también genéricamente.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.

O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento (artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso .

Finalmente no se explicaría como puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.

El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio , pudo decir Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. "416".1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado.

Siguiendo esta doctrina, la sentencia de 14 de mayo de 2010 reitera:" Por consiguiente, no cabe discutir en modo alguno el derecho de la denunciante a ejercer esa dispensa que la propia Ley le otorgaba cuando de él dispuso, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor de edad y capaz por criterios de orientación tuitiva, cuando no impropiamente "paternalistas", en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y que tienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio de sus derechos. Máxime cuando ese derecho, según nos recuerda la STS de 22 de Febrero de 2007 , no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado.

Advirtamos que es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2, que "La ley regular los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.".

Sin que tal derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la Resolución recurrida, con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, ya que, como tiene dicho sobre esta cuestión la también importante STS de 26 de Marzo de 2009 , cuya extensa cita a nuestro juicio resulta del todo justificada en este momento:

"El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente (artículo 24 de la Constitución) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral. La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal .

La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución, ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución.

En la Sentencia 1208/1997, de 6 de octubre , ya dijimos que, la ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley Procesal . La Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos -artículo 24.2 párrafo 2 .º-. Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún paramento normativo para esta regulación. Y uno de ellos -artículo 416.1. º Ley Enjuiciamiento Criminal - es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo círculo familiar.".

En aplicación de lo expuesto, ha de llegarse ala conclusión de que habiendo mostrado la víctima su deseo de no prestar declaración contra el acusado, debió ser otorgada la misma la posibilidad de acogerse la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo, por ello, que, al no haberse concedido indebidamente la tan citada dispensa, habrá de ser excluida la declaración de la víctima del acervo probatorio de cargo en que tiene su base la resolución objeto de recurso.

Eliminada, pues, la referida prueba incriminatoria, ha de examinarse si el resto de la actividad probatoria desplegada es bastante para considerar probados los hechos que se imputan al acusado, llegando al conclusión de que ello sí es así respecto de los hechos del día 5 de septiembre de 2009 pero no en relación con los del 21 de agosto del mismo año.

Así en relación con el primero de los hechos indicados contó la juzgadora " a quo" con el testimonio de la antes citada Aurora al relatar que la víctima ese día la llamó y vio por la ventana de su cuarto que él estaba encima de ella con actitud agresiva, oyendo el ruido de un golpe por lo que llamó a la policía, cuyos agentes intervinientes depusieron también en el acto del plenario relatando el policía local nº NUM003 cómo incluso al llegar al domicilio alertados por Aurora y pasó al habitación donde se encontraban víctima y acusado vio a éste tapar la boca a Fátima , explicando el nº NUM004 que vio en la perjudicada signos de haber sido agredida, en concreto, arañazos en el pecho, relatándoles que había sido atacada por su pareja.

Cuestiona el recurrente los referidos testimonios aduciendo que s e trata de meros testigos de referencia que no pueden fundamentar una resolución condenatoria, alegato que no se comparte por el Tribunal.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de de 12 de julio de 2007 que " La Audiencia ha considerado que los testimonios de las personas que ayudaron a la denunciante en su huida y que intervinieron en la recepción de la denuncia y en su remisión al Servicio de Urgencias son testigos de referencias (art. 710 LECr ). Los testigos de referencias son los que no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones de otras personas que no comparecen como testigos. En este sentido es preciso aclarar que es errónea la apreciación de la Audiencia al considerar a las personas que atendieron y auxiliaron a la víctima como testigos de referencia. Esas personas son testigos directos de todo aquello que percibieron con sus sentidos. En todo caso, sólo serán testigos de referencia en lo referido a la autoría de las lesiones. Pero, las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria.

Sin perjuicio de lo dicho, la cuestión de la autoría del recurrente ha sido correctamente establecida en la sentencia, a pesar de los errores técnico-terminológicos en los que la Audiencia incurrió. En efecto: si el razonamiento del Tribunal a quo se analiza ordenadamente, se comprueba que los "indicios" de la autoría de las lesiones no determina ninguna reserva respecto de la misma. En efecto, la prueba testifical permite configurar un horizonte indiciario jurídicamente no objetable. El Tribunal a quo estimó que las declaraciones testificales probaron la huída de la mujer del domicilio, las lesiones graves que presentaba, el pedido de auxilio en forma desesperada, el estado de pánico en el que se encontraba al abandonar precipitadamente el domicilio, etc. Todas estas circunstancias constituyen "indicios" que han sido constatados, como dijimos, por prueba testifical directa. A ello se agrega que la presencia de la víctima durante varios días en el domicilio del acusado ha sido reconocida por éste.

Estos "indicios" autorizan a inferir la autoría de las lesiones de la víctima y de su privación de libertad y, sobre esta base, inculpar al acusado por las siguientes razones: a) no hubo solución de continuidad entre la estancia en el domicilio del acusado y la búsqueda desesperada de auxilio, b) en el momento de salir de ese lugar la víctima presentaba un grave y manifiesto deterioro físico y c) no existe la menor sospecha de que las lesiones pudieran ser explicadas por otras causas. Estas circunstancias constituyen "indicios fuertes, cuya conexión lógica es indudable, de que las lesiones sólo puede haberlas causado el acusado y de que la víctima se vio obligada a escapar pues se encontraba privada de su libertad.

Con este apoyo indiciario no ofrece duda alguna que la decisión del Tribunal a quo no ha infringido ni las reglas de la lógica ni se ha apartado de las máximas de experiencia. El derecho aplicado, no impugnado por el recurrente sino como consecuencia de una modificación de los hechos probados, tampoco resulta censurable.".

Y la de 26 de junio de 2009, que "En el Juicio Oral el acusado hizo uso de su derecho a no declarar. La denunciante ejerció el suyo a no declarar contra su pareja de conformidad con el art. 707 de la LECriminal, lo que impide considerar como elemento de prueba cualquier otra declaración anterior prestada por ella contra el acusado, como ya declaró esta Sala en Sentencia 129/2009 de 10 de febrero . ".

También en ese caso como en el presente " Dispuso sin embargo la Sala de instancia de otras pruebas de cargo: los testimonios de los Agentes de Policía, y de la médico que escucharon a la lesionada contar las agresiones de que en ambas ocasiones fué víctima, unidos a los informes médicos y forenses demostrativos de lesiones coincidentes con la narración escuchada por los testigos de "referencia", momentos después de perpetrarse las agresiones.

1.- El valor del testimonio de "referencia" es ciertamente limitado por la naturaleza del hecho mismo sobre el que se testimonia: En efecto la percepción sensorial del testigo de "referencia" no alcanza al hecho sucedido, que no presenció, sino al hecho de su afirmación o narración por parte del testigo directo. En el caso de ser aquél totalmente veraz lo único que puede, por sí solo, acreditar es la realidad y certeza de aquella narración en cuanto relato sucedido y realizado por alguien, no en cuanto al hecho mismo relatado. Pero ese relato, ciertamente hecho, por el testigo directo, cuando se une a datos objetivos que corroboran rigurosamente lo afirmado por él al testigo de "referencia", puede constituir prueba bastante para asentar como cierto y verdadero el relato mismo.

2.- En este caso en las dos ocasiones la lesionada por si misma contó voluntariamente la agresión sufrida a quienes estaban con ella.

En la primera agresión, a la médico que la atendió, y a los agentes de Policía que a petición de la doctora acudieron al centro de salud. No fué esta una declaración policial prestada en atestado, dando respuesta a preguntas de los agentes. Fué una espontánea narración que quiso voluntariamente hacer a los presentes -médico y agentes de Policía- que se limitaron a escuchar el relato que la lesionada estimó oportuno hacerles. No fue pues una declaración sino una narración que hizo por sí misma cuando, donde y ante quién quiso hacerla. Los que la oyeron acudieron al Juicio Oral y testificaron contando lo que allí escucharon. Por ello el posterior ejercicio por la lesionada de su derecho a no declarar en el Juicio Oral contra su pareja, que acarrea la imposibilidad de introducir en el proceso cualquier anterior declaración suya, conforme a la doctrina recogida en la Sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 2009 , no impide en este caso que los testigos de "referencia" cuenten como tales lo que la agredida les contó, comentó, narró y relató voluntariamente, por su iniciativa sin prestar una declaración policial o judicial en sentido propio. Hecho referenciado que coincide plenamente con las señales físicas que aquella presentaba y que todos vieron en el centro de salud, y sobre la que se emitió informe pericial acreditativo de su correspondencia con la versión contada por la interesada a sus oyentes.

Más delante concluye esta sentencia diciendo que " En definitiva: los testimonios de "referencia" aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia. ".

Además de la referida testifical ha contado la juzgadora con los informes médicos acreditativos de las lesiones sufridas por la perjudicada, consistentes en contusión en tórax escoriación en brazo izquierdo, erosión en hombro derecho y hematoma en brazo derecho Además de lo expuesto, el acusado se acogió a su derecho a no declarar, no ofreciendo, pues , explicación alguna sobre los referidos daños físicos que presentaba su pareja.

Esta postura silente puede ser también objeto de valoración y así lo ha establecido, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2004 , resolución, según la cual: " debemos recordar la doctrina tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional que tiene declarado que el "silencio" del acusado, en el ejercicio de no declarar, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación, por su parte, de los hechos de suerte que su "silencio" puede estimarse como una ratificación del contenido incriminatorio de otras pruebas. STEDH caso Murray, 8 de Junio de 1996, caso Condrom , de 2 de Mayo de 2000 y SSTC 137/98 de 7 de Julio y 202/00 de 24 de Julio . En esta última se afirma que "....no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en "silencio" en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial.... La lícita y necesaria valoración del "silencio" del acusado como corroboración de lo que ya está probado es una situación que reclama claramente una explicitación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas.... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible y que en consecuencia el acusado es culpable....". De esta misma Sala podemos citar las SSTS de 554/00 de 27 de Marzo y 20 de Septiembre de 2000 y 1746/2003 de 23 de Diciembre , esta última es la sentencia en la que se resolvió el recurso de casación formalizado por los demás condenados en los hechos enjuiciados. En el mismo sentido, STS 3349/2000 de 24 de Mayo .".

En aplicación de todo lo expuesto ha de concluirse como se ha enunciado con que en este caso, aun prescindiendo de la declaración de la víctima, existe suficiente acervo probatorio de cargo para incriminar al acusado por los hechos que s ele imputan como perpetrados el día 5 de septiembre de 2009.

SEGUNDO. Por cuanto se refiere a los hechos del día 21 de agosto de 2009 no puede predicarse que en relación con los mismos se haya practicado prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que: "El derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia" es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966 , según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 , 76/1990 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo ).".

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 ha venido a establecer que. "Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981 ), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la "presunción" de "inocencia" es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la "presunción" de "inocencia" y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989 ), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000 ), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993 ), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997 ), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997 ), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002 ), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002 ), FJ 4). ".

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que "la "presunción" de "inocencia" "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" ( STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la "presunción" de "inocencia" se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su "inocencia" cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia". En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia", por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.".

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, ha de llegarse a la conclusión de que no existe prueba de cargo bastante para imputar al acusado la agresión perpetrada el día 21 de agosto de 2009 por la que se le condena en al sentencia de instancia .

Así es: eliminada del acervo probatorio de cargo la declaración de la víctima por las razones anteriormente expuestas , solo puede contarse con la declaración de la testigo Aurora que relató que vio al acusado encima de la víctima y que la tenía cogidas a de manos y piernas diciéndole que gritara porque nadie la iba a escuchar hechos que si bien (fechó a instancias del Ministerio Fiscal) la testigo en el acto del juicio oral en el día 21 de agosto de 2009, dijo en su declaración ante el juzgado de violencia sobre la mujer que tuvieron lugar en febrero, Esta imprecisión en cuanto al día en que se produjo este episodio, (fueron varios similares, según la testigo y de ahí posiblemente su confusión) ) unida al inexistencia de informe médico alguno en relación con posibles lesiones sufridas por la víctima, y a la inexistencia de denuncia y, por tanto, de intervención policial han de llevar a la conclusión de que, como se ha enunciado, no existe respecto de los hechos del día 21 de agosto de 2009 prueba que permita incriminar al acusado, procediendo, por tanto, absolverle libremente en relación con los mismos.

Consecuentemente, debe procederse declarar de oficio la mitad de las costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, a "sensu contrario", el artículo 123 del Código Penal .

TERCERO: Discrepa, finalmente, el recurrente de la inaplicación de la circunstancia eximente completa o incompleta de embriaguez, circunstancia estimada en la resolución recurrida como atenuante analógica pretensión que no ha de tener acogida.

Así es: señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004 "En el vigente Código Penal no aparece la "embriaguez" como circunstancia atenuante simple. La actual regulación contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Tales previsiones, relativas a la llamada actio libera in causa, excluyen la aplicación de la eximente en aquellos casos en los que el autor se ha colocado voluntariamente en una situación de ausencia de capacidad de culpabilidad mediante la ingesta de determinadas sustancias, con la finalidad de cometer el hecho en el estado resultante, siendo suficiente para ello el dolo eventual ( STS nº 854/1996, de 16 de noviembre ), o incluso culposamente si es posible sancionar como imprudentes los hechos comprendidos en el concreto tipo delictivo. De lo anterior se deduce que es necesario en estos casos que el Juez instructor en la investigación, las acusaciones en su momento y el Tribunal en la sentencia, se preocupen de acreditar y reflejar, no solo si la ingesta es o no voluntaria sino especialmente si existen antecedentes que obliguen a pensar que el autor se situó en ese estado con la finalidad de cometer los hechos, o si, al menos, tenía razones para conocer su reacción en un determinado sentido tras el consumo de tales sustancias y a pesar de ello las consumió.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la "embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones.

Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone sin duda un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, ( STS nº 60/2002, de 28 de enero ). ".

Pero continúa diciendo esta resolución "En cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado.".

A la vista de la doctrina reseñada, han de compartirse los razonamientos expuestos por la juzgadora de instancia al señalar que al contarse solamente para acreditar el estado en que se encontraba el acusado en el momento de la comisión de los hechos a que este procedimiento se contrae con la prueba testifical que seguidamente se reseñará ello imposibilita acceder a las pretensiones del acusado.

Así Aurora dijo que el acusado estaba ebrio, habiendo de eliminarse como se ha hecho constar la declaración de la víctima y ello unido a que el acusado hizo uso de su derecho a no declarar (en su declaración ante el juzgado curiosamente dijo no haber bebido para luego añadir a preguntas de su defensa que solo había tomado una copa) y a que los agentes de policía municipal ni hicieron referencia alguna al respecto ni fueron interrogado sobre dicha cuestión, no puede entenderse exista prueba bastante para acceder a las pretensiones del apelante cuando no se ha acreditado ni la cantidad ni calidad de la posible ingesta de alcohol realizada por el recurrente, ni existe tampoco informe médico alguno del que pueda inferirse que las capacidades de entender y/o querer del acusado se encontrasen anuladas o muy alteradas en el momento de la comisión de los hechos a que estas actuaciones se refieren y habiendo de hacerse mención a la doctrina jurisprudencia que de forma constante, reiterada y pacífica viene estableciendo que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos se encuentren tan acreditados como el hecho mismo (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001 ), ha de desestimarse el motivo de apelación.

CUARTO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Rosendo contra la sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida absolviendo libremente al acusado/apelante de uno de los delitos de maltrato se le condena en la meritada resolución (hechos de 21 de agosto de 2009) manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y declarando de oficio la mitad de las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevara Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.