Sentencia Penal Nº 1289/1999, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1527/1998 de 22 de Septiembre de 1999

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Benito , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTÍN CANIVELL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Carretero de la Riva.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Madrid instruyó sumario con el número 1 de 1998, contra Benito , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Primera) que, con fecha 17 de Junio de 1998, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 24 de Diciembre de 1997, el procesado, Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido en el Aeropuerto de Barajas de esta capital por miembros de la Policía Nacional de servicio en ese lugar, cuando, procedente de Bogotá (Colombia), en el vuelo 6740 de la Compañía Iberia, portaba en el interior de su organismo 88 bolas conteniendo cocaína, con un peso total de 703 grs. de esa sustancia, con una riqueza del 76'4%. La cocaína, cuyo valor se cifra en unos tres millones novecientas veinte mil ptas., aproximadamente, la introducía Benito en nuestro país con destino a su ulterior distribución a terceras personas y llevaba a cabo dicha acción a causa de las difíciles circunstancias económicas y familiares por las que atravesaba en ese momento. También se le ocuparon, al ser detenido, 1.950 $ USA procedentes del referido transporte, así como un billete de transporte aéreo Bogotá-Madrid-Bogotá."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado, Benito , como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y 4 MILLONES DE PESETAS DE MULTA, con sus accesorias de suspensión de derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

Dése a la sustancia, dinero y billete aéreo intervenidos, respecto de los que se decreta su comiso, el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena, se le abona al condenado todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa. Prisión en la que habrá de continuar, también en el caso de recurrir la presente Resolución y en tanto ésta no gane firmeza, hasta la mitad de la pena impuesta, como límite máximo.

Recábese de la Instructora la pieza de Responsabilidad Civil, debidamente concluida conforme a Derecho."

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Benito , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 20.5ª del Código Penal.

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 369.3º en relación con los artículos 368 y 66.2º del Código Penal.

MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 66 regla segunda del Código Penal.

4.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos aducidos; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación conferidas el día diez de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

Fundamentos

PRIMERO.- Se introduce el primer motivo del recurso por infracción de Ley, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringido el artículo 20, número 5º del Código Penal. Entiende el recurrente que las circunstancias que le afectaban al realizar los hechos eran merecedores de que se valoraran como una circunstancia eximente y no, tan solo, como una atenuante analógica, que la sentencia recurrida ha apreciado.

La doctrina de esta Sala, que ha señalado la inconveniencia de admitir cmo circunstancias atenuantes analógicas algunas que no reúnan los requisitos básicos de la circunstancia con la que se pueda apreciar analogía ( sentencias de 23 de Septiembre de 1.996 y 6 de Octubre de 1.998), ha insistido en decisiones recientes en subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico se produce en la sociedad ( sentencias de 15 de Septiembre, 3 y 30 de Octubre y 14 de Diciembre de 1.998), por lo que ha rechazado su apreciación con efectos de atenuación, aun meramente analógica.

En el presente caso la sentencia que se recurre ha recogido en los hechos probados como causa de la actividad de tráfico ilícito de cocaína por el acusado, sus difíciles circunstancias económicas y familiares y se limitó, en las consideraciones jurídicas, a evaluarlas como simple atenuación analógica señalando la desproporción que tal situación tenía en relación con la gravedad y trascendencia del bien social conculcado. Esa desigualdad de importancia entre el mal causado y el que se trataba de evitar impide la apreciación de la situación difícil del agente como de igual o superior gravedad que el mal causado, requisito primero de los que recoge el artículo 20.5º del Código Penal que, por tanto no fué infringido al no acogerse la circunstancia eximente.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- También por infracción de Ley con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se utiliza el segundo motivo del recurso en el que se alega haberse infringido, por su indebida aplicación, el artículo 369.3º del Código Penal. Estima el recurrente que la agravación que en ese precepto se recoge exige, para ser aplicable, que conociera el agente del hecho la notoria importancia de la cantidad de droga, sin lo cual no podía ser condenado con estimación de la agravación específica aplicada.

La doctrina de esta Sala en reiteradas resoluciones, concordantes en su contenido, vienen señalando en la cantidad de ciento veinte gramos o superior la de notoria importancia que permite entender se ha incurrido en la figura agravada del delito contra la salud pública, si bien para calcular la cantidad de droga se tiene en cuenta, la proporción de fuerza en la totalidad de la sustancia de la que es tóxica estupefaciente o psicotrópica ( sentencias de 12 de Mayo y 15 de Junio de 1.998).

En el presente caso consta probado que el recurrente había ingerido ochenta y ocho bolas que tenían, entre todas, un total de 703 gramos de peso. Aunque no le constara cual fuera el grado de pureza en cocaína de la sustancia que ingería, no cabe duda que fué plenamente consciente del importante volumen y peso que tragó con finalidad de ocultar el ilícito transporte que efectuaba y que excedía con mucho de la cantidad ya constituída de notoria importancia, y que no podía tratarse de sustancia con poca riqueza en cocaína dada la finalidad de transporte intercontinental, para aprovisionar a los que luego la distribuyera, alejado en más de la proporción menor que del principio activo se puede encontrar cuando se destina la droga ya a la venta al menudeo a los consumidores finales. En tales condiciones no solo la cantidad transportada era objetivamente bastante superior a la mínima que la jurisprudencia considera de notoria importancia, sino que el conocimiento de ese exceso fué subjetivamente conocido y aceptado por el agente.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- También el último motivo del recurso alega infracción de Ley, con cita en su apoyo del mismo artículo 849.1º que los dos anteriores motivos. Se apunta como infringido el artículo 66.2º del Código Penal. Razona el recurrente que, si el máximo de pena aplicable cuando se aprecia la figura agravada del tráfico sobre cantidad de notoria importancia es de trece años y seis meses de prisión, cuando la pena se haya de poner en su grado mínima habrá de estar entre tres años y seis años y nueve meses de prisión por lo que, al imponérsele la de nueve años, se ha sobrepasado el máximo aplicable con infracción del alegado número 2º del artículo 66 del Código Penal.

Pero no puede acogerse el peculiar cálculo de duración de penas que el recurrente emplea. El artículo 70.1º del Código Penal dice que la pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a esta la mitad de su cuantía de la que la suma resultante constituirá el límite máximo. Pero si tiene como punto de partida para determinar la pena superior el máximo de pena señalado por la Ley, no cabe volver a incidir en la pena inferior para determinar el mínimo de la pena aplicable. En el caso presente la pena superior a la de tres a nueve años de prisión que el artículo 368 del Código Penal señala cuando el objeto del delito es droga que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, será la pena de prisión de nueve años a trece y seis meses, por lo que, al imponerse al recurrente nueve años de prisión se le impuso el mínimo de la pena que, con arreglo al 369, 3º del mismo Código, era procedente. Y tampoco se puede estimar incorrecta la cuantía de la multa impuesta, que, conforme el mismo artículo 369, podrá ser del tanto al cuádruplo del valor de la droga cuyo tanto en este caso, era ligeramente inferior al total de la multa impuesta.

El motivo ha de ser desestimado.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Benito contra sentencia dictada el 17 de Junio de 1.998 por la Audiencia Provincial de Madrid, sección primera en causa seguida contra el dicho recurrente por delito contra la salud pública con expresa condena al recurrente en las costas ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial y sección a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.