Sentencia Penal Nº 129/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 06 de Marzo de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 129/2003

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira. MAGISTRADO:Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

MAGISTRADO: D. José Teófilo Jiménez Morago En la ciudad de Elche, a seis de Marzo

de dos mil tres.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 329 de fecha 27 de Mayo de 2002, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Elche (Alicante) en Procedimiento Abreviado por delito Apropiación indebida, habiendo actuado como parte apelante D. Silvio , representado por el Procurador D. Vicente Castaño García, y con la dirección del Letrado D. Vicente Serna Orts, y como parte apelada D. Cristobal representado por el Procurador Sr. Antón Antón, y dirigido por el Letrado Sr. Peral Gómez, y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO: Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Apreciando en conciencia la prueba practicada como resultado de su valoración conjunta, crítica y comparativa , expresa y terminantemente se declara probado que en Elche en fecha 6 de octubre de 1990 los querellantes Elena y Cristobal , adquirieron por contrato de compraventa de Jesús María y Elisa una vivienda en construcción sita e Elche , c/ DIRECCION000 nº NUM000, planta NUM001, por un precio de 8.500.000 pesetas , entregando los compradores en la fecha de suscripción del contrato la cantidad de 600.0000 pesetas como pago a cuenta. El acusado Silvio era la persona que tenía encomendada por la Promotora la construcción de las viviendas, no intervino en el contrato de compraventa de dicha vivienda suscrito por las partes, sin embargo , era la persona a través de la cual las partes se ponían en contacto. En base a ello, los compradores con fecha posterior a la firma de dicho contrato fueron realizando entregas de las siguientes cantidades en concepto de pagos a cuenta de la citada vivienda, cantidades que fueron entregadas por éstos a Silvio para que éste a su vez las entregase al Promotor para satisfacer el pago de la misma: En fecha 10 de abril de 1.991, 1.000.000 pesetas, entregadas al acusado Silvio . En fecha 18 de enero de 1.991, 600.000 pesetas, entregadas a Silvio . En fecha 20 de febrero de 1.992, 600.000 pesetas , entregadas a Silvio . En fecha 13 de marzo de 1.992, 400.000 pesetas, entregadas a Silvio . Igualmente los compradores entregaron a los vendedores por tal concepto las siguientes cantidades: En fecha 6 de noviembre de 1991, 800.000 pesetas entregadas a los vendedores. En fecha 18 de Enero de 1.991, 600.000 pesetas entregadas a los vendedores. En fecha 10 de Abril de 1.992 , 1.000.000 pesetas entregadas a los vendedores. Y por último en fecha no concretadas 3.000.0000 pesetas entregadas a los vendedores. Así pues las entregas realizadas por los compradores totalizaban 8.600.000 pesetas, a pesar de lo cual los vendedores no otorgaron escritura pública de venta por cuanto el acusado Silvio, mayor de edad y sin antecedentes penales, no hizo entrega a los vendedores del dinero que había recibido en pago de la vivienda y que debía haber entregado a éstos, pues con se fin le fue entregado por los compradores, apoderándose así de la cantidad de 2.600.000 pesetas que no fue reintegrada por éste a los compradores ni entregada a los vendedores. Se interpuso querella con fecha 26/05/1993, ratificado el 10/06/1993, y dándose contenido de la misma al acusado con fecha 17/09/1993 , declarando éste el 07/10/1993; con fecha 30/05/1994 se dicta auto por el Juzgado instructor por el que sigue la causa el trámite de preparación de J.O.; con fecha 08/06/1994 son interesadas por el M.F. la práctica de diligencias. Acordadas, se da cumplimiento. Y el 31/03/1995 se solicitan nuevas diligencias por el acusado. Denegadas por providencia, fue recurrida por el acusado con reforma y subsidiario de apelación con fecha 10/04/1995 admitido y tramitado, el día 16/11/1995 se decreta el sobreseimiento provisional de al causa. Notificado a las partes el 17/11/1995 el auto es recurrido por la acusación particular, admitido por providencia de fecha 23/11/1995 , informó el M.F. con fecha 04/03/1996 y resulto el 17/04/1996 desestimando el recurso interpuesto. Tramitado el recurso de apelación fue resuelto por la A.P. con fecha 31/05/1996 con estimación del recurso, mandando seguir la causa. Por la acusación particular se presenta escrito de acusación con fecha 25/09/1996 con traslado de autos al M.F. para formular pertinente escrito de acusación unido a los autos con fecha 29-09/1997. Dictado auto el 03/10/1997 decretando apertura de J.O. respecto al acusado y no al resto de los querellados, es recurrido en apelación por la acusación particular con fecha 10/10/1997, admitido se dio trámite por el M.F., se informó con fecha 07/11/1997 y con fecha 13/01/1997 consta escrito unido a las actuaciones al folio 264 por el que a través de la representación procesal del acusado se pone en conocimiento del instructor que desde la providencia de fecha 24/09/1996 donde se dio traslado al M.F. de las actuaciones hasta la fecha del escrito, la causa está paralizada y solicitado que por el instructor se continúe la tramitación del procedimiento. El recurso de apelación fue resuelto por la Ilma. A.P. con fecha 03/02/1998 estimando parcialmente éste. Continuando el procedimiento, y unido escrito de defensa a los autos con fecha 12/05/1998, remitidos los autos al juzgado Penal con fecha 13/05/1998 , recibidos en el Juzgado de lo Penal con fecha 23/06/1998 y señalado para la vista oral por auto de fecha 12/04/2002 para el día 02/05/2002, siendo éste el día de la primera sesión de la vista y celebrándose la continuación de la misma el día 27/05/2002."

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Silvio como autor de un delito de apropiación indebida previsto en los arts. 535 del C.P. en su redacción de 1973 en relación con el art. 528 y 529-7ª del mismo texto legal, con la concurrencia de circunstancias modificativas de atenuante analógica del art. 9.10 del C.P. redacción de 1973, a la pena de prisión menor de 6 meses y un día y pago de las cotas legalmente prevista del presente procedimiento, incluídas las de la acusación particular. Asímismo a que indemnice a por la vía de responsabilidad civil a Cristobal y a Elena en la cantidad adeudada que asciende a un total de 2.500.000 pesetas siendo su equivalente en euros un total de 15.025,30, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la querella que dio origen a la presente causa."

Dicha Sentencia fue aclarada por auto de fecha 16 de septiembre de 2.002 , cuya parte dispositiva dice: "Acuerdo aclarar la Sentencia nº 329 de fecha 27/05/2002 dictada en los presentes autos en el sentido de que en el hecho probado sexto donde dice "... asciende la misma a un total de 2.500.000 pesetas siendo su equivalente en euros un total de 15.025 ,30 ...", debe decir: "... asciende la misma a un total de 2.600.000 pesetas, siendo su equivalente en euros un total de 15.626,31...". Igualmente en el apartado Fallo de la precitada Sentencia, donde dice "... asciende la misma a un total de 2.500.000 pesetas siendo su equivalente en euros un total de 15.025,30 ..." debe decir: "... asciende la misma a un total de 2.600.000 pesetas, siendo su equivalente en euros un total de 15.626 ,31 ...". Manteniéndose el resto de la resolución en sus propios términos." .

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por la representación legal del referido acusado el presente recurso que sustancialmente fundaron en que el Juzgador de instancia había incurrido en error al valorar la prueba practicada , ya que de ésta no se desprende la comisión del delito de apropiación indebida por parte del acusado, postulando en definitiva una Sentencia absolutoria

CUARTO: Del escrito de formalización de los recursos se dió traslado a las demás partes, solicitando la defensa del acusado , la desestimación de los mismos, y cumplido este trámite , fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, dónde se formó el rollo núm 35/03 , y, una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 4 de Marzo de 2003.

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sra. Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia que condena al acusado Sr. Silvio, como autor del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, se alza su defensa, alegando en definitiva, lo que se viene en llamar error en la apreciación de la prueba por parte del órgano de instancia, lugar común en esta clase de recursos , y que centra básicamente en la existencia de recibos duplicados, que ya alegara al abrigo de su exposición argumentativa durante toda la causa.

Es conocido que la existencia de este delito supone la presencia de los siguientes elementos:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes , siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en destinarlos a algún negocio -comisión o administración.

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor.

d) El elemento subjetivo, denonimado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado (SS entre otras del T. Supremo, de 18-X-96; 20-VI-97; 1-VII-97; 19-I-98) Son dos los momentos que han de distinguirse en este delito de apropiación indebida: uno inicial , consistente en la recepción válida de ciertos bienes; otro, subsiguiente que consisten en la indebida apropiación de los mismos con perjuicio de tercero...ST.S. 24-I-98.

En este delito no es necesario que el dolo preexista ni el engaño previo (S.T.S. 16-IV-93; 20-VI-97; 24-I-98).

Requisitos estos a los que más o menos expresamente se viene refiriendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues como nos recuerda la S 25/6/92 en el delito de apropiación indebida hay dos fases distintas en la mecánica de la comisión delictiva: en la primera, el inculpado se desenvuelve dentro de la legalidad suponiendo una situación inicial cierta, ordinariamente de origen contractual; en la segunda fase se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha desde que la persona, con distracción en aplicación diferente de la prevista, hace suyas las cantidades recibidas mediante su disposición a favor de otros deseos, de otros fines, de otras metas , de otras necesidades, y aunque la infracción se consuma incluso hubiese intención de una posterior reposición, resulta indispensable no la simple detentación posesoria sino que el agente exteriorice tal intención, bien con un acto de disposición o dominio de los reservados por la ley al propietario o también de aquellos otros en los que el poseedor se enfrente al propietario abiertamente, desconociendo sus Derechos o impidiéndole ejercitarlos , recordándola S 3/10/90 que se cumple uso ilícito no dispositivo sólo puede llevarnos a una mera ilicitud civil, ya que los supuestos normalmente incriminables en el tipo penal exigen una disposición definitiva o el uso dominical de la cosa.

Sin embargo, como veremos, no es éste el caso de autos, pues lejos de estar ante un ílicito civil, nos encontramos ante una conducta típica, antijurídica y punible, pues de la prueba practicada ha quedado acreditado que el acusado recurrente hizo suyas las cantidades que se reflejan en el relato fáctico de la Sentencia recurrida , lo cual se encuentra muy lejos de una retención, en todo caso, a cuenta de unas mejoras o reformas realizadas en el inmueble, por otra parte no demostradas; es decir retuvo e incorporó a su patrimonio una suma de dinero, que entregada a él por los compradores, en su calidad de intermediario, con destino a terceras personas, los vendedores , el matrimonio formado por el Sr. Jesús María y la Sra. Elisa, para pago del precio de la vivienda adquirida, se lo queda para él , transmutando en principio su lícita posesión- autorización tácita por parte de los vendedores para recibir dinero directamente de los compradores- en ílicita propiedad con pleno conocimiento y voluntad

SEGUNDO.- Descendiendo al caso enjuiciado, significar en primer lugar que a la vista del contrato celebrado entre los querellantes compradores y los vendedores, mediante el que se adquiría por aquéllos una vivienda en esta Ciudad, por precio de 8.500.000 ptas, y se establecía la forma de pago del mismo- doc. núm. 1 de la querella-, la actividad que el acusado tenía encomendada en dicho contrato era la de ejecución de la obra en su condición de constructor - estipulación tercera-. Según los términos del referido documento suscrito por las partes en fecha 6 de Octubre de 1990, el acusado no estaba autorizado para recibir directamente de los compradores cantidad alguna a cuenta del precio de la vivienda, y en este sentido lo manifiesta tanto D. Jesús María -vendedor- como el testigo Sr. Raúl , Agente de la Propiedad Inmobiliaria, que interviene en esta operación de compraventa, y lo reconoce el propio acusado en la Diligencia de Careo, obrante al folio 146 de la causa, en la que se califica como " intermediario" , quizás por la confianza y amistad con ambas partes. Ahora bien, tras negar el Sr. Jesús María tal autorización, viene admitir a lo largo de la causa, que el Sr. Silvio era el que cobraba las cantidades a cuenta del precio , y posteriormente se las hacía llegar, admitiendo que sólo en una ocasión -recibo de 1000.000 pesetas- cobró directamente de los querellantes.

Por otra parte, el acusado, en la Diligencia de careo citada reconoce y asume haber percibido de los querellantes, las cantidades que constan en los documentos, obrantes a los folios, 12,14,16 y 17 , por importe total de 2.600.000 pesetas, y si bien afirma haber entregado dicha suma al vendedor Sr. Silvio, tal no es la conclusión que se extrae de la prueba practicada, en el sentido que recoge la Sentencia de instancia. En efecto, D. Jesús María admite a lo largo de la causa, haber cobrado a cuenta del precio la suma de 6.000.000 de pesetas, afirmando con rotundidad, que él sólo puede asegurar que ha percibido "lo que tiene firmado", esto es los recibos por él y su esposa firmados a favor de los compradores.

La tesis de la defensa del acusado , y en su día la de los también querellados vendedores, gira en torno a la existencia de una duplicidad de recibos , volviendo en esta alzada a insistir, con fines exculpatorios, sobre la mécanica de proceder en la confeccción de los recibos, concretamente en el folio 2 de su escrito de recurso, y que a su decir viene corroborada fundamentalmente por las declaraciones del vendedor.

Pues bien , las declaraciones del recurrente, junto a la documental aportada a la causa y los testimonios de vendedor y del Agente Inmobiliario, son suficientes para desmontar ese mecanismo de duplicidad de recibos ideado por la defensa del recurrente. La clave, en concreto, la da el testigo referido Sr. Raúl, API, al manifestar en el acto del juicio, cual era la manera de proceder en relación a los recibos. Viene a decir que en una sóla ocasión se pagó en la Agencia -recibo de fecha 6 de Noviembre de 1991, por importe de 800.000 ptas , que bajo testimonio se aportó al acto del jucio- y que el recibo del vendedor es de idéntica fecha y cantidad que el redactado en la agencia, ya que, y continúa diciendo, el comprador tenía que recibir el que estaba firmado por el vendedor, canjeándose el que daba la agencia primeramente contra la entrega del dinero, por el definitivo firmado por los vendedores; que quiere ello decir, pues que una vez que el acusado entregaba al vendedor (no olvidemos que éste asume haber recibido el dinero de manos de Silvio, excepto en una ocasión, y por supuesto la otra vez que cobra la Agencia , arriba reseñada) las cantidades percibidas , aquéllos le daban el recibo por ellos firmado para que se lo hiciera llegar a los compradores, canjeándose el que de forma provisional, les daba el propio acusado al recibir el dinero. Esto sin duda explica el motivo por el cual los recibos son distintos, y demuestra la conducta antijurídica del acusado , pues de haber entregado a los vendedores, como en las restantes ocasiones, las cantidades que reflejan los recibos que reconoce como ciertos y firmados por él, los compradores tendrían en su poder los recibos definitivos , modelo confeccionado en la Agencia Inmobiliaria, y no por el contrario los firmados por D. Silvio, sin que constituya obstáculo alguno, para tal argumento, la existencia de dos recibos de formato igual, de la misma fecha e importe , pues en este caso, reconocido por Sr. Silvio haber percibido tal cantidad, y negada a su vez su entrega por el Sr. Jesús María, que como arriba deciamos solamente da por recibidas las sumas cuyos recibos estén firmados por él y su esposa, esta Sala, no tiene duda alguna que el acusado se apoderó y distrajo en su propio beneficio un dinero que le había sido entregado para destinarlo a un fín concreto (su entrega en concepto de pago del precio de la vivienda al vendedor) sin que el mismo tuviera finalmente tal destino; el ánimo de lucro es evidente , y releva a esta Sala de todo razonamiento sobre si el destino dado al dinero fué para pago de reformas en la vivienda, supuestamente encargadas por los querellantes, y que según la Sentencia de instancia fue un hecho reconocido por el acusado, y que ahora niega en apelación. Es algo completamente indiferente en este caso concreto, como también lo es la Sentencia dictada por esta Sala, y concretamente por esta ponente, que trae a colación la defensa , al tratarse de un supuesto distinto al aquí enjuiciado.

TERCERO.- En consecuencia con lo hasta ahora expuesto, este tribunal comparte la motivación de la Sentencia de instancia , en la que puede apreciarse como se recoge la valoración de la prueba que se rindió a presencia del juzgado y la conclusión penológica a que se llega , tras la ponderación prevista en el art. 741 L.E.Cr. El pretendible error en la valoración de la prueba no es de recibo; se hace por la Juzgadora " a quo" una ajustada valoración de la prueba practicada en la sentencia recurrida, en la que se fundamenta profusa y acertadamente tanto la tipicidad delictiva de los hechos probados como la participación en los mismos del acusado, de la misma manera que expone el proceso deductivo y valorativo de la prueba por el que llega a la conclusión fáctica que da como probada , procede desestimar el presente recurso de apelación con la consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida en sus justos y acertados términos.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo ¡Error! Marcador no definido. del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D Silvio, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por la Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Elche, en fecha 27 de Mayo de 2002, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.