Sentencia Penal Nº 129/2004, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 92/2004 de 14 de Mayo de 2004

Encabezamiento

Rollo núm.: 92/2004

Órgano de procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIJÓN

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 330/2003

SENTENCIA Nº 129/04

Ilmo. Sr. PRESIDENTE:

D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:

Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a 14 de mayo de dos mil cuatro.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial de Asturias, las Diligencias de Procedimiento Abreviado, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, con el nº 330 de 2003 (Rollo de Apelación nº 92/04), sobre DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Juan Pedro y Everardo , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representados en el recurso en su calidad de apelantes, respectivamente, por los Procuradores D. Joaquín Morilla Otero y Dª. Eva Vega del Dago, bajo la dirección de los Abogados D. Alejandro García Pena y D. José-Ramón Gutiérrez Fernández, respectivamente, siendo parte apelada Dolores , representada por el Procurador D. Pedro Elías Cabal, bajo la dirección del Abogado D. Daniel-Aniceto Rodríguez Villa, y el MINISTERIO FISCAL, y PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ALICIA MARTÍNEZ SERRANO, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó sentencia en las referidas Diligencias, de fecha 16 de diciembre de 2003 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo de condenar y condeno a don Everardo y don Juan Pedro como autores responsables de un delito de apropiación indebida a la pena, para cada uno de ellos, de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por las representaciones de Juan Pedro y Everardo recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas, que lo impugnaron, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 92 de 2004, pasando para resolver a la Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, y con ellos la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretenden los recurrentes, en primer lugar, que se revoque la sentencia de instancia y se les absuelva del delito de apropiación indebida por el que han sido condenados, alegando a tal efecto error en la apreciación de la prueba. Subsidiariamente interesan una aminoración de la pena impuesta en atención a la concurrencia atenuante de reparación del daño.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso no puede prosperar, pues aunque efectivamente, como sostienen los recurrentes, se ha probado la mala situación económica por la que atravesaba el restaurante que ellos regentaban, este hecho resulta intrascendente teniendo igualmente en cuenta que también se ha acreditado -fundamentalmente por sus propias declaraciones (siendo muy esclarecedoras las que realizan ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, folios 140 a 143)- que ellos pagaban la nómina a su empleado Luis Miguel , de la cual, por orden del Juzgado, retenían la cantidad correspondiente a la pensión de alimentos que éste tenía que pasar a sus hijos, no obstante ello, conscientemente y por propia decisión, la cantidad descontada de la nómina no la ingresaban en la cuenta bancaria indicada por el Juzgado, aplicando las sumas retraídas del sueldo del trabajador al pago de deudas propias, lo que sin duda constituye el ánimo de lucro típico del delito de apropiación indebida, para cuya comisión basta el dolo genérico del conocimiento y el consentimiento del perjuicio causado al sujeto pasivo del delito, en este caso a los hijos de su empleado que dejaban de percibir la pensión de alimentos. Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que señala que "el ánimo de lucro no es, en última instancia, sino la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, que consiste, en el supuesto de apropiación indebida, en la incorporación al propio patrimonio de la cosa ajena recibida por un título que obliga a su restitución o devolución" (S.T.S. 16-7-99, 21-2-2000 y 9-7-2002, entre otras).

TERCERO.- Procede, por el contrario, apreciar la petición subsidiaria formulada por los recurrentes y en atención a la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, apreciada en la instancia, y a que los condenados hoy recurrentes, carecían de antecedentes penales, aplicar en la extensión mínima la pena señalada para el delito por el que han sido condenados (se entiende, aunque expresamente no se diga en la sentencia apelada, que se aplica el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249, porque si lo fuera en relación con el artículo 250.1, la competencia no correspondería al Juzgado de lo Penal, sino a la Audiencia Provincial).

Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por las respectivas representaciones procesales de Juan Pedro y Everardo contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 330 de 2003 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de rebajar la pena impuesta a los recurrentes a seis meses de prisión, a cada uno, desestimando en el resto el recurso y confirmando en lo demás la citada sentencia. Se declaran de oficio las costas procesales.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a diecisiete de mayo de dos mil cuatro.

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SENTENCIA - Apelación Proc. Abreviado nº 92/2004 - 14-5-2004 - Ponente: SRA. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO -1/5-