Sentencia Penal Nº 129/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 50/2006 de 26 de Marzo de 2007

Encabezamiento

PO 50-2006

Sumario 6-2006

Juzgado Instrucción número 26 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

Magistrados:

Mª Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Rosa María QUINTANA SAN MARTIN

En Madrid, a 26 de marzo de 2007

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Gabino , nacido el 7-5-83 en Caracas (Venezuela), carente de antecedentes penales, privado de libertad desde el 5-6-2006.

La parte acusada estuvo asistida por el letrado Eduardo Antonio GARCIA LOZANO.

Antecedentes

Primero:En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 21 de marzo de 2007 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la parte acusada, declaración testifical de los Guardias Civiles números NUM000 y NUM001 ), e informes periciales de Farmacia ( Sofía ) por videoconferencia y de las médicos forenses de esta Audiencia, Lucía y Cecilia .

Segundo:El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, inciso primero y 369.1.6º del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Gabino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 138.293,34 euros, comiso de la sustancia intervenida, dinero, billetes de avión y costas.

Tercero:La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución, por aplicación de las atenuante de estado de necesidad.

Hechos

Primero:El procesado, Gabino , mayor de edad, nacido en Caracas, carente de antecedentes penales, llegó al madrileño aeropuerto de Barajas, en vuelo de la compañía Santa Bárbara número NUM002 , procedente de Caracas (Venezuela), con itinerario Caracas- Madrid-Caracas, portando una tabla de surf con doble fondo en su interior, en el cual se hallaron 100 envoltorios con una sustancia, que tras su correspondiente análisis resultó ser 1.000 gramos de cocaína, con una pureza del 71,3%, lo que hace un total de droga pura de 713 gramos, con un valor de venta al por mayor de 32.307,69 €.

También se le incautaron 400 dólares americanos, 980 € y el billete de avión referido, todo ello le había sido entregado para sufragar los gastos de su ilícita actividad y regresar a su lugar de origen.

Segundo:La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud y el procesado la destinaba a su entrega a otras personas para su venta a terceros.

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

Primero:La acción de transportar la droga hasta España, con conocimiento de su contenido ha sido reconocida por el acusado, quien en el plenario manifestó que sabía lo que traía y que le habían prometido a cambio 4.000 dólares.

Segundo:El tipo de sustancia intervenida, su peso y pureza resultan acreditados por el informe pericial unido a los folios 42 y ss., emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, del Ministerio de Sanidad y Consumo, ratificado en el plenario por Sofía .

Llegado a este punto hemos de señalar que 1.000 gramos de cocaína con una pureza del 76,3% hace un peso neto de 763 gramos, pero como quiera que el informe señala la posible existencia de un coeficiente de variación aplicado sobre el porcentaje de riqueza media, que puede alcanzar +/- el 5%, hemos realizado los cálculos, en beneficio del reo, sobre una riqueza del 71,3 % lo que arroja un resultado de 713 gramos de cocaína pura.

El precio por la pericial emitida por la Dirección General de la Policía, Unidad de Droga y Crimen Organizado, unida al folio 85 no impugnado por parte alguna.

II. Fundamentos de derecho:

Primero:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, previsto en el artículo 368, penúltimo inciso del Código Penal , pues el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España, con perfecto conocimiento, como ya se ha expuesto, de la mercancía ilícita que traía.

La cocaína se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961 .

La cantidad transportada no cubre el baremo de la notoria importancia, pues la sustancia transportada, 713 gramos de cocaína pura, no alcanza la cuantía de los 750 gramos baremo que ha sido implantado por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19-10-2001 , en el que se tomó la decisión de dejar sin efecto el criterio valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo penal básico.

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo (STS 6-11-2001 y 12-12-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.3ª del Código Penal de 1995 (actual 369.1.6ª), la equivalente a 500 dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las 500 dosis.

Para la adopción de los nuevos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha atendido a razones de legalidad (interpretación acorde a derecho de la expresión "notoria importancia"), de proporcionalidad (adecuación de la magnitud punitiva de la gravedad que presenta el caso concreto en virtud de la cuantía de la droga intervenida) y de eficacia (al cumplir una pena más proporcionada una función disuasoria más eficaz y ajustada a la finalidad del precepto).

Por último, y en lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, circunstancia que no podía ignorar el acusado, ya que el motivo del viaje era obtener beneficios derivados precisamente del propio negocio que se iba a hacer con la droga transportada.

Segundo:Del delito señalado es responsable en concepto de autor Gabino , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran (artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero:La defensa interesó la atenuante de estado de necesidad (suponemos que se refiere a la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.5º del Código Penal ) para lo cual alega el estado de precariedad económica del acusado lo que habría determinado que se viera forzado a realizar la conducta ilícita enjuiciada.

Pues bien hemos de tener en cuenta como criterios rectores que:

1.Las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho nuclear mismo (SSTS, 30-4-90 y18-6-91 ).

2.No puede apreciarse la eximente ni completa ni incompleta, al faltar el elemento básico de la misma (SSTS de 17-5-43, 3-12-76, 15-2-85, 25-11-85 y 24-5-89 ).

3.De acuerdo con STS de 23-6-2003 , la eximente de estado de necesidad completa o incompleta radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización de un mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva-, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro medio razonable y asequible para evitar esto último, que ha de ser grave, real y actual.

4.Se rechaza la presencia del estado de necesidad ante las meras situaciones de paro o desempleo, al no acreditarse una situación carencial límite que origine conflicto actual e inminente que únicamente pueda resolverse haciendo presa en el patrimonio ajeno (SSTS de 15-7-83, 6-6-84, 17-10-84, 2-11-84 y 7-5-85 ).

5.No basta para su aplicación una situación de extrema penuria por la falta de trabajo, sin percibo de subsidio de desempleo, que, a lo más, serían reveladores de un estado de estrechez económica, de transitoria indisponibilidad de recursos propios, pero no de aquella situación, algo más que tangencial y de leve deterioro, de peligro para su vida y la de sus allegados, de carencia de los elementos de primera necesidad, de penuria tal que conllevase el riesgo de perecimiento o de abocamiento en grave estado de inanición o depauperación. No concurre la eximente completa ni la incompleta de estado de necesidad, invocadas por la defensa.

6.La jurisprudencia de la Sala 2ª (STS 30-10-98, 4-3-99, 15-2-03 , entre otras) ha sido desde siempre contraria a aplicar la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, al declarar que tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente, por lo que este delito, en principio, y como regla general, no puede ser compensado, ni de manera completa o incompleta, con la necesidad a tal remedio económico, sin excluir supuestos excepcionales.

En el supuesto estudiado el pretendido estado de necesidad no cumple los requisitos mínimos que justificarían su aplicación. El acusado ha alegado tener deseos de estudiar en una universidad privada y no marchar bien la empresa que regentaba, pero ello dista de constituir un estado en el que peligrase su vida.

Cuarto:A tenor de la cuantía de la droga intervenida y de las circunstancias personales de Gabino (carente de antecedentes penales), procede imponerle la pena de 8 años de prisión.

Quinto:Procede decomisar el dinero que le fue intervenido (artículo 374 del Código Penal ), al tratarse de parte del dinero que iba a recibir por el transporte de la cocaína, según se constata de su propia declaración, en la alegó su indigencia económica y la necesidad de realizar el transporte con el fin de atender a gastos y necesidades personales.

Sexto:Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Gabino , como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 32.307,69 euros, comiso de la sustancia intervenida, dinero, billetes de avión y costas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Gabino el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.