Sentencia Penal Nº 129/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 5/2007 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 5/07

Sumario nº 3/06

Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

Dª. Elena Guindulaín Oliveras

Dº. José Mª Assalit Vives

Dº. Víctor Gómez Martín

En la ciudad de Barcelona, a catorce de febrero de dos mil ocho.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo nº 5/07, Sumario nº 3/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Barcelona, por un presunto delito contra la salud pública, contra Cornelio , con DNI nº NUM000 , nacido en Guayaquil (Ecuador) el día 9 de diciembre de 1981, hijo de Elías y Ester, halándose en situación de libertad por esta causa; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y el acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eulalia Rigol Trullols y defendido por el Letrado Dº. Álvaro Silva Rojas; y siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Dº. José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito contra la salud pública, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días señalados, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Cornelio calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño de los artículos 368, 369.1.5ª y 374 del Código Penal , considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de diez años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 1.000.-Euros, y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código penal por el que viene acusado.

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones de miembros de la Guardia Urbana de Barcelona que intervinieron en los hechos sometidos a enjuiciamiento, por la declaración de Jose Luis y finalmente por el resultado del análisis de la sustancia intervenida según resulta de los folios 70 a 73 e informe pericial emitido en el propio plenario.

Los hechos objeto de acusación se concretan en dos conductas diferenciadas del acusado, la primera la venta de dos papelinas de cocaína a un menor, el referido Jose Luis , y la segunda la tenencia para su venta de cocaína en número de 62 papelinas más.

La transacción de dos papelinas la consideramos probada por la declaración en el acto del juicio oral de dos agentes de la autoridad que presenciaron como el menor entregaba dinero al acusado y como éste, a cambio, le entregaba a su vez algo que no pudieron precisar, pero que posteriormente quedó concretado en dos papelinas conteniendo una sustancia que parecía cocaína, al ser parado el comprador por otros agentes. En las actuaciones consta acta de intervención de efectos al repetido Jose Luis (folio 12). A nuestro juicio queda corroborada la testifical de cargo de los agentes con la exploración del propio menor ante el Juez de Instrucción, con intervención del Letrado del acusado, conforme cuando fue parado venía de comprar las papelinas, aunque manifestara, modificando sus primeras manifestaciones a los agentes, que la vendedora era mujer. En el plenario declaró que no recordaba si compró y en todo caso que el acusado no era el vendedor. Consideramos como más creíble su primera declaración conforme compró, no existiendo, a nuestro juicio duda alguna, que la compra la realizó al acusado pues aquéllos agentes, números 23.957 y 24.727, presenciaron personalmente el intercambio.

La edad de Jose Luis al tiempo de ocurrir los hechos objeto de acusación era de diecisiete años, no obstante si bien esta circunstancia es muy relevante, también lo es que, según declaró uno de los agentes de la autoridad que intervino en los hechos, el nº 24.499, por su aspecto no parecía menor. A nuestro juicio lo esencial es la apariencia física en el momento de producirse el hecho, que evidentemente puede ser valorada con más conocimiento de causa por el referido agente que por este Tribunal una vez trascurrido más de un año.

No obstante, no consideramos probado que las dos papelinas contuvieran cocaína, ya que no se realizó análisis de las mismas. A pesar de que se efectuaron dos actas de intervención de efectos, una correspondiente al repetido Jose Luis (2 papelinas) (folio 12) y otra al acusado Cornelio (63 papelinas) (folio 13), por Providencia de fecha 31 de octubre de 2006 (folio 61) únicamente se ordenó que se practicara el análisis de las sustancias intervenidas al acusado. Posteriormente, según resulta de los folios 70 a 73, se remitieron los originales del dictamen correspondiente al análisis de las sustancias intervenidas al repetido acusado, donde constan analizadas un total de 64 papelinas, pero siempre referido a "sustancia intervenida a Cornelio ". En la causa no obra otro análisis de sustancia. Así pues, no podemos dar por probado que las dos papelinas intervenidas a Jose Luis contuvieran cocaína. Es cierto que el análisis diferencia por un lado 45 papelinas, por otro 17, y finalmente 2, siendo estas dos últimas las que viene a considerar el Ministerio Fiscal como las intervenidas al menor. Pero a nuestro juicio no se puede dar por probada tal tesis acusatoria en un juicio penal pues no consta que tales dos papelinas fueran precisamente las dos ocupadas al menor, máxime cuando por un lado en el análisis no se distinguen dos conjuntos, por ejemplo 62 y 2, sino tres, 45, 17 y 2, pero es que además el número de papelinas que resultaron intervenidas al acusado fueron 63 -según acta de intervención (folio 13)- y al menor 2 -según acta de intervención (folio 12)-, es decir un total de 65 intervenidas a ambos, cuando el análisis se refiere a un total menor: 64 papelinas.

Queda valorar la segunda conducta del acusado, ser portador de 63 papelinas conteniendo cocaína con un peso neto no superior en todo caso a 2,591 gramos y con distinta pureza que va desde el 33,8% al 89%. No podemos ser más concretos por la discordancia existente entre el número de las papelinas que tenía en su poder el acusado según el acta de intervención 63 (folio 13) y las analizadas 64 (folios 70 a 73).

Para valorar si tal tenencia se hallaba preordenada al tráfico ilícito debemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 281/2003, de 1 de octubre , que declara sobre el particular lo siguiente:

"4.-En las sentencias de esta Sala 1595/2000, de 16-10, 1831/2001, de 16-10 y 1436/2000, de 13-3 , se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

La jurisprudencia de esta Sala, aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

En las sentencias de esta Sala de 4-5-90, 15-12-95 y en la 1778/2000, de 21-11 , se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 .

Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días".

En el caso enjuiciado nos hallamos ante la tenencia de como máximo 2,591 gramos de peso neto. Además el acusado, según resulta del informe de asistencia médica a la persona detenida -emitido por forense el día 29 de octubre de 2006 (folio 25 a 28)-, refirió tener habito tóxico, entre otras sustancias, a la cocaína, por ello nos hallaríamos ante un consumidor que porta en su poder sustancia para un consumo de dos días, por lo que no podemos deducir de la tenencia que fuera preordenada al tráfico ilícito.

Así pues, por todo lo expuesto, procede absolver al acusado de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él.

SEGUNDO.- Al dictarse sentencia absolutoria deben declararse las costas del presente procedimiento de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Cornelio de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él. Se declaran las costas del procedimiento de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.