Sentencia Penal Nº 129/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 8/2008 de 03 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

P.A. 144/07 (antes D.P. 3732/07)

Rº 8/08

Jdo. Instr. 6 Valencia

F/ Sr/a. Granell Pons

Jordá Albiñana

SENTENCIA NÚMERO 129/08

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANDRÉS ESCRIBANO PARREÑO

Dª CARMEN LLOMBART PÉREZ

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En la ciudad de Valencia, a tres de marzo de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de Procedimiento Abreviado 144 de 2007, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 8/08, por delito contra la salud pública, contra Jesús Manuel , hijo de José y de Mª Rosario, nacido en Madrid el día 14 de abril de 1980, vecino de Móstoles (Madrid), con domicilio en calle DIRECCION000 número NUM000 , sin antecedentes penales, insolvente y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso el Ministerio Fiscal y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dña. Mª Dolores Jordá Albiñana y defendido por el Letrado D. Erlantz Ibarrondo Merino; siendo Ponente el Sr. Presidente D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día veintiocho de febrero de 2008, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 144 de 2007, por el Juzgado de Instrucción número 6 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 8/08 , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal de sustancia que causa grave daño a la salud, acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a Jesús Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condenara a la pena de cuatro años de prisión, accesorias, multa de 472'86 ¤ con 6 días de arresto sustitutorio caso de impago y pago de costas.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, entendiendo que los hechos no eran constitutivos de delito, puesto que la policía le detuvo interviniéndole la droga que había adquirido para su autoconsumo al ser consumidor habitual de ella, interesó su libre absolución.

Fundamentos

1.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que debe responder Jesús Manuel , en cuyo poder se intervinieron la totalidad de las sustancias que se reseñan en el relato de hechos probados de esta resolución.

2.- No habiéndose puesto en duda la realidad de los hechos, ni con la declaración del propio acusado ni del resto de los testigos comparecidos al acto público del juicio oral, la línea defensiva que él mismo y su dirección letrada han seguido para justificar la atipicidad de la conducta tiene que ver con que la sustancia intervenida aparece en tan reducida cantidad que perfectamente puede estimarse como destinada al propio consumo, lo cual obliga a examinar la doctrina jurisprudencial que se ha referido a esa particular excluyente de la antijuricidad o tipicidad.

3.- Según se argumenta en la sentencia 358/2003, de 16 de junio , "el peligro para la salud que encierra el delito de tráfico de drogas se halla en función de la posibilidad de que la sustancia estupefaciente llegue al alcance de consumidores, y también en función de que tal sustancia, por su cantidad y pureza, tenga aptitud para dañar la salud. Se entiende que esta potencialidad dañina desaparece en los supuestos de cantidad insignificante, por lo que en tales casos la sustancia transmitida no debe considerarse droga tóxica o psicotrópica, ni cabe apreciar riesgo para la salud, sea el receptor adicto o consumidor nuevo, y debe estimarse que no concurre el tipo delictivo, y ello con independencia de que la sustancia se transmita gratuitamente o mediante precio." La de 21 julio 2003 declara que "lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm. 1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína). Es verdad que también afirma que "esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva (Sentencias 527/98 de 15 de abril, 905/98 de 20 de julio, 789/99 de 14 de mayo, 1653/2001 de 16 de julio ), y concretamente en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo."

4.- Esta cuestión, no obstante, fue objeto del Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se propuso que "tal falta de incidencia en la salud pública no se entendería referida cuando, previo informe pericial solicitado a instancia de parte que lo sostenga, se determine que la cantidad de sustancia intervenida no es perjudicial para dicha salud, o subsidiariamente, cuando la sustancia intervenida sea de, al menos, una décima parte a la dosis de abuso habitual determinada por el Instituto Nacional de Toxicología, en informe de 18 de octubre de 2001, que ya tuvo en cuenta esta Sala para calificar el subtipo agravado de notoria importancia, en Pleno de 19 de octubre de 2001 , teniendo finalmente en cuenta que dicho informe distingue entre el componente de una dosis de abuso habitual (también denominado recreacional), y el consumo diario de un drogodependiente (al que no se referiría, en dicho caso, tal Acuerdo). Tras el pertinente intercambio de pareceres jurídicos, no se llegó a acuerdo alguno, por ser necesaria previamente una consulta con el citado Instituto Nacional de Toxicología, dejando diferida la cuestión para un próximo Pleno, si bien "a falta de acuerdo plenario hasta el momento, deben aplicarse los siguientes principios generales:

a) esta materia debe ser interpretada de forma restrictiva, en función del bien jurídico tutelado por la norma penal, de indudable importancia para la salud pública;

b) deben mantenerse los criterios tradicionales de la jurisprudencia de esta Sala, en tanto no sea modificada la doctrina legal, mediante acuerdo plenario;

c) habrán, en consecuencia, de ser observados con carácter orientativo los criterios ofrecidos en los distintos pronunciamientos judiciales, en cada sustancia tóxica en particular, para descartar su lesividad; y

d) pueden, finalmente, tenerse en cuenta por el momento los criterios fijados sobre dosis de abuso por el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base para el Acuerdo Plenario de 19 de octubre de 2001."

Por fin, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 concluye: "Continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa."

5.- En el presente, el peso arrojado por el conjunto de la sustancia estupefaciente intervenida, una vez alcanzada la cifra de su principio activo que consiste en 3,18 gramos de MDMA, supera con creces la exigencia jurisprudencial de aquella dosis mínima psicoactiva, que permitiría hacer el cómputo de la posibilidad exclusiva para el consumo propio en los cinco días de margen, teniendo en cuenta que los 20 mg, equivalentes a 0,02 gramos en que aquél consiste, daría lugar a 159 dosis mínimas, cantidad notoriamente superior a la que puede estimarse como ajena al riesgo producido con el tráfico presumido, imposibilitando la absolución pedida por su defensa, si bien el modo de ocupación y el consumo al que parece aficionado justifican la imposición de la pena en su mínima extensión.

6.- Todo responsable debe asumir el pago de las costas, así como el comiso de la sustancia de circulación prohibida y del resto de los efectos vinculados con el tráfico sancionado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

PRIMERO: CONDENAR a Jesús Manuel , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 480 EUROS, con responsabilidad subsidiaria de 15 días en caso de impago.

SEGUNDO: Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y la intervención del dinero al que se dará el destino legal.

TERCERO: Imponer las costas de este procedimiento al condenado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Declaramos la insolvencia del acusado, aprobando el Auto que a tal fin dictó el Instructor.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.