Sentencia Penal Nº 129/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 51/2009 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Primera

SENTENCIA

RECURSO: 51/2009

TRIBUNAL

Presidente:

Lorenzo del Río Fernández

Magistrados:

Pedro Marcelino Rodríguez Rosales (ponente)

Francisco Javier Gracia Sanz

ORIGEN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Juzgado de lo Penal de Cádiz UNO

Procedimiento abreviado 16/2007

ACUSADOS:

1º) Landelino

Abogado: Igor Angulo Martín

Procuradora: Clara Isabel Zambrano Valdivia

2) Teodoro

Abogada: María Ángeles Romero Dorado

Procuradora: Rosa Jaén Sánchez de la Campa

DELITO: contra la salud pública

APELANTES: Landelino y Teodoro

RESOLUCIÓN RECURRIDA: sentencia de doce de septiembre de 2008

Cádiz, treinta y uno de marzo de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se pronunció el siguiente FALLO: "Debo condenar y condeno a Landelino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante analógica de colaboración con la justicia y la cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11400,67 euros, con veinte días de prisión en caso de impago o insolvencia. Asimismo lo condeno en costas.

Acuerdo el comiso del dinero y teléfonos intervenidos a Landelino .

Que debo condenar y condeno a Teodoro , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11400,67 euros, con veinte días de prisión en caso de impago o insolvencia. Asimismo lo condeno en costas.

Acuerdo la destrucción de las drogas intervenidas.

SEGUNDO.- Landelino y Teodoro interpusieron sendos recursos de apelación contra la mencionada sentencia, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. El juzgado admitió el recurso y dio traslado por diez días al fiscal, que los impugnó.

TERCERO.- La Audiencia recibió los autos que, no siendo necesaria la vista, quedaron pendientes de sentencia.

CUARTO.- El ponente entregó esta sentencia, para su notificación, la fecha que figura en el encabezamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Landelino reclama la aplicación del artículo 376 del Código Penal, con la consiguiente rebaja en dos grados de la pena.

La decisión del juez a quo de no aplicar esa norma es irrebatible y no hay más que estar a sus argumentos. El artículo 376 exige el abandono voluntario de la actividad criminal y ese no es el caso de Landelino , quien comenzó su colaboración con las Fuerzas de Seguridad a raíz de su detención en poder de una cantidad importante de hachís.

La sentencia del Tribunal Supremo de veintitrés de marzo de 2007 resuelve un caso equiparable al presente con los siguientes argumentos: "Esta norma (artículo 376 ) prevé dos requisitos para apreciar este tipo privilegiado: 1º. Que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas. 2º. Que haya colaborado activamente de alguna de las tres formas siguientes: a) impidiendo la producción del delito; b) ayudando a obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables; c) impidiendo la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que había pertenecido o con las que había colaborado".

Luego añade: "Como bien dice el Ministerio Fiscal, concurrió el 2º de tales dos requisitos, en su modalidad del apartado b); pero en modo alguno cabe afirmar la presencia del 1º: no hubo abandono voluntario de su vida delictiva, sino, al contrario, se vio forzado a ello por la actuación policial que le sorprendió vendiendo la papelina de cocaína, le halló las otras veinticuatro al registrarlo y procedió a su detención".

SEGUNDO.- El juez a quo aplicó a Landelino la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal en relación con la de confesión del delito del apartado 4 del mismo artículo.

Esta conclusión es irrevocable.

No es posible aplicar la atenuante por la falta del elemento temporal, ya que el reo fue detenido en posesión del objeto del delito, de forma que su autoría no admitía discusión.

A pesar de ello, el juez ha tenido en cuenta la asunción de su responsabilidad por los hechos y la colaboración en la investigación del tráfico de drogas.

Lo que no puede pretender la parte es la conversión de la atenuante por analogía en una atenuante incompleta.

La sentencia del Tribunal Supremo de diecisiete de diciembre 2008 explica que "la atenuante analógica prevista en el ordinal 6 del artículo 21 del Código Penal , aun cuando no se circunscriba a supuestos en que la analogía se produce en relación a los demás ordinales del mismo precepto referido a atenuantes genéricas, no puede erigirse en cauce para una suerte de atenuante específica (la del artículo 376 ) incompleta, si lo que falta es precisamente el requisito básico de aquélla".

Esa sentencia, no obstante, admite que la jurisprudencia ha aceptado la circunstancia analógica de confesión cuando el sujeto activo ha colaborado con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado o cuando, aun no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

TERCERO.- Landelino demanda la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

La jurisprudencia citada en el apartado anterior marca los límites de la atenuante, rechazando implícitamente esta pretensión, además de ser en general muy reacia a la aplicación de la atenuante analógica como muy cualificada. Sirve de ejemplo la sentencia de veinticuatro de febrero de 2009 , que explica que esa cualificación supone un termino comparativo "con otra atenuante recogida expresamente en la Ley, por lo que si esta última (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de duplicada, de manera que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas".

Dentro de estos parámetros, no concurren en el caso circunstancias extraordinarias que justifiquen apartarse de la norma acostumbrada. No puede ser suficiente, entendemos, que la actuación del reo haya permitido la detención, no de una, sino de varias personas, sin conocer su grado de implicación en la investigación y la aportación de pruebas contra ellos o la naturaleza de la información aportada. La parte no refiere en su recurso datos que apoyen la idea de una colaboración extraordinaria, limitándose a presentar una lista de personas que debía de conocer como traficantes.

Más que contribución en la investigación cabe hablar de denuncia, supuesto que encuentra respuesta adecuada en la atenuante simple.

CUARTO.- La defensa de Landelino reclama la aplicación conjunta del artículo 376 y de la atenuante examinada anteriormente.

Esto no nos parece asumible.

La sentencia del Tribunal Supremo de veintitrés de marzo de 2007 citada anteriormente también dice: "Se aplicó la circunstancia atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal en base al mismo fundamento utilizado para aplicar ese artículo 376 al que acabamos de referirnos. El principio non bis in idem que impide apreciar unos mismos datos de hecho para computarlos en dos agravaciones o atenuaciones diferentes, principio que inspira el artículo 67 del Código Penal , ha sido violado en la sentencia recurrida cuando, en base a esa colaboración eficaz para la investigación a que acabamos de referirnos, aplicó el citado artículo 376 y también esta atenuante 5ª ".

QUINTO.- Teodoro alega que su condena carece de pruebas.

La principal prueba incriminatoria es el testimonio del coacusado Landelino , quien desde su primera declaración ha dicho que Teodoro le vendió el hachís.

Así, Landelino explicó al juez de instrucción que había comprado el hachís, momentos antes de su detención, a un individuo de unos cincuenta años ( Teodoro nació en 1948), apodado El Viejo, con domicilio en Sanlúcar de Barrameda y que le había presentado Humberto . Quedaron en la subida a la Sierra de San Cristóbal, adonde llegó el vendedor en una motocicleta y Humberto en una furgoneta lila. La droga era de baja calidad. Añadió que el hachís que tenia en su casa sí era de buena calidad y lo había comprado a otra persona hacía unas tres semanas. También dijo que le habían presentado a quien le entregó la droga el día anterior en la carretera a Sanlúcar de Barrameda.

Unos meses más tarde, Landelino rectifica y aclara que de todo lo declarado anteriormente sólo es verdad que Teodoro y Humberto están relacionados con el tráfico de drogas y que el primero vive en Sanlúcar de Barrameda, posiblemente en la calle Ciudad Real 16. Este es el domicilio que figura en al carné de identidad de Teodoro .

En enero de 2001, Landelino explica al juez de instrucción que Humberto le puso en contacto con Teodoro , que le dio el chocolate en la Sierra de San Cristóbal, aunque habló con él en Sanlúcar y la entrega se hizo en una furgoneta color rojo.

Landelino manifestó en el juicio oral que la droga llegó en una moto. Del texto del acta no es posible tener certeza si ubica en Sanlúcar la entrega de la droga o la presentación al acusado; pero sí queda claro que nadie consideró necesario interrogar a esta acusado sobre una supuesta contradicción con lo expresado hasta entonces.

En lo que a los hechos aquí enjuiciados concierne, no existen las contradicciones insalvables que menciona el apelante en su escrito. Landelino siempre ha dejado claro que conoció a Teodoro en Sanlúcar de Barrameda, donde se pactó la entrega del hachís para el día siguiente en la zona de la Sierra de San Cristóbal, que Humberto apareció en una furgoneta lila o roja, y Teodoro en un ciclomotor.

Otra cosa es la suficiencia de esta declaración.

SEXTO.- La jurisprudencia constitucional no considera suficiente el testimonio del coimputado para fundamentar una sentencia condenatoria, sino que exige lo que llama elementos corroboradores externos (sentencia del Tribunal Constitucional 160/2006 , entre otras muchas).

El único elemento de esa clase en que se apoya la sentencia apelada es una declaración de Teodoro el doce de diciembre de 2000 ante el juez de instrucción.

Consideramos que esa declaración no es lo suficientemente clara ni precisa en la imputación del coacusado. Para empezar, es tan confusa que el reo hubo de parar y recapitular (como se dice en la transcripción) para poder ofrecer un relato inteligible.

Pero sobre todo porque sus datos no son lo suficientemente unívocos ni rotundos. Landelino primero dice que Humberto le pidió unos diez kilos de hachís, fue a Sanlúcar con un chico joven con muchas alhajas, pensaba preguntarle a un tal Pepe amigo suyo, y como al chaval le gustó la droga, la compró y luego lo detuvieron en El Puerto de Santa María. No aclara cómo ni quién y dónde entregó finalmente la droga, además de entremezclar que se trataba de un señuelo para que un tal Eugenio pasara 200 kilos de hachís por el muelle. Sobre la marcha modifica y Eugenio pasa a ser quien le encarga droga para un chaval y el dueño de la droga un tal Pepe El Pescaíto. Primero vinieron Eugenio y Humberto y luego éste con un chico joven con una señorita, que pagaron 80000 u 85000 pesetas por cada kilo. Asegura que la entrega no se hizo en el arco de la Sierra de San Cristóbal, mientras que el trato sí tuvo lugar en las cercanías de su domicilio.

Poco de esto coincide con el núcleo de las manifestaciones de Landelino . Ni el lugar ni las personas presentes en la entrega son los mismos, pues está ausente la chica que acompañaba al receptor del hachís. Aparece además otro intermediario y una relación oscura con otra operación. A diferencia de otros negocios de esta clase mencionados en la declaración de Teodoro , respecto de éste no detalla fechas. No coincide el precio, ya que Teodoro habla de al menos 80000 pesetas por kilo y Landelino de 350000 por los siete y medio que le fueron intervenidos.

Es también llamativo, como hace ver la defensa, que el hachís encontrado en la casa de Landelino tuviera exactamente el mismo THC que el que según él acababa de recoger de Teodoro , un 5,44%. La sentencia apelada lo declara probado y permite pensar que ambos pertenecían a la misma partida, lo cual dejaría sin explicar cómo es que Landelino acababa de recoger sólo una parte.

En consecuencia, hay que estimar el recurso y dictar sentencia absolutoria respecto de Teodoro , con declaración de oficio de las costas de las dos instancias (artículos 239 Y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

SÉPTIMO.- No hay motivos para imponer las costas a ninguno de los apelantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1º) Desestimamos el recurso de Landelino .

2º) Estimamos el recurso de Teodoro y revocamos en parte la sentencia apelada.

3º) Absolvemos a Teodoro del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado y declaramos de oficio la mitad de las costas procesales que le fueron impuestas.

4º) Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás.

5º) Declaramos de oficio las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de Cádiz UNO con testimonio de esta resolución, para su notificación y ejecución en el procedimiento abreviado 16/2007.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.