Sentencia Penal Nº 129/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 58/2009 de 26 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo P 58/2009

Abrevia. 87/08

Jdo. Penal 19 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 129

Magistrados:

Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a 26 de marzo de 2009.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abelardo contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, el 22 de septiembre de 2008, en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de Dª María Spina Carrera.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: "Probado y así se declara que el acusado Abelardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando trabajaba de vigilante jurado como jefe de equipo de seguridad, en la empresa "Soluziona", sita en el centro empresarial La Finca de Pozuelo de Alarcón, donde trabajaba como recepcionista Almudena , en las fechas comprendidas entre el 1-9-2005 y 31-1-2006, mientras ésta desempeñaba su trabajo le tocaba la pierna, la miraba reiteradamente el pecho, le hacía cosquillas en la axila y si le llamaba la atención, el acusado le decía que como dijera algo hacia una llamada y al día siguiente no trabajaría más en la empresa. De igual forma y con la misma amenaza, en otra ocasión entró en el cuarto de baño mientras se maquillaba, donde intentó darle un beso, o le enseñaba una página pornográfica a través de internet, todo ello contra la voluntad de la perjudicada quien a consecuencia de dicha situación sufrió un cuadro de ansiedad e insomnio, curando a los 15 días con dos días de impedimento, sin que consten secuelas permanentes."

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno al acusado Abelardo , como autor responsable de un delito de acoso sexual del art. 184.2 del Código Penal , a la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del código Penal y como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal a la pena de 2 meses de multa con la misma cuota y aplicación del art. 53 del Código Penal , costas, incluidas las de la Acusación Particular y que indemnice a Almudena en 3.510 euros."

II. La parte apelante interesa que se dicte sentencia absolviéndole del delito.

III. El Ministerio Fiscal no efectuó manifestación alguna y la representación procesal de Almudena interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito de acoso sexual por el que ha resultado condenado el recurrente en la sentencia de instancia, según dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2003 , se introduce en nuestro ordenamiento penal con el Código de 1995 y se modifica su redacción por la reforma operada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril y, remitiéndose a la sentencia de la misma Sala, la número 1135/2000, de 23 de junio dice que la Comisión Europea, en su Recomendación de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluyó un Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, y contiene una definición de acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales, en todo caso indeseados. Añade la Recomendación que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo.

Continua diciendo la sentencia del Tribunal Supremo que "El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama el artículo 18.1 de la Constitución, siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el art. 10 de la misma.

La tipificación del acoso sexual en el Código Penal plantea, de inmediato, la cuestión de cuándo se desborda el ámbito de protección propio del ordenamiento laboral o civil para adentrarse en la indudablemente más severa protección penal. Razones de una mayor y eficaz protección de las manifestaciones más graves de acoso sexual justifican la específica tipificación de esta conducta, debiendo concurrir, por así exigirlo el principio de legalidad, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan esta figura delictiva". Y enumera como tales los siguientes:

a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales;

b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero;

c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual;

d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante;

e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad;

f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

SEGUNDO.- Pues bien, se alega como único motivo del recurso, que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia, por lo que ha dictado sentencia condenatoria.

Como ya hemos dicho en otras resoluciones, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16/2/1989, 3/10/1989, 28/11 de 1989 y 4 de julio de 1989 , por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación conjunta de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de pruebas de cargo y lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma regular en la acepción procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente.

Pero, contrariamente a lo indicado en el recurso, existe prueba suficiente que acredita la comisión por parte del recurrente de los hechos que se le imputan y por los que ha resultado condenado. En concreto, testifical de la víctima del hecho Almudena cuyo testimonio reúne los requisitos exigibles jurisprudencialmente (ss. TS 6-4-2001, 19 -5-2001, 8-5-2002, 20-6-2002): Ausencia de incredulidad subjetiva. En concreto, testifical, verosimilitud del testimonio, por cuanto que es necesario que nos encontremos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad y persistencia en la incriminación. Así lo ha constatado la Sala tras el visionado del acto del juicio oral, grabado en soporte informático. En efecto, Abelardo -vigilante de seguridad-, compañero de trabajo de Almudena -recepcionista-, desempeñando ambos el puesto de trabajo en el mismo lugar, durante la jornada laboral, comenzó a realizar a Santiaga , diaria y permanentemente, cometarios tales como "qué buena estás" " qué tetas tienes"; a formularle preguntas sobre la ropa interior que llevaba; a preguntarle como dormía, que él lo hacía desnudo; le hacía cosquillas en la parte baja de la axila; le tocaba la pierna; le miraba permanente los pechos; la víspera del día de Reyes entró al aseo de mujeres sabiendo que ella se encontraba en el interior y le dijo que quería presenciar cómo se maquillaba agarrándola de la mano y tratando de darle un beso cuando ella se zafó, abandonado el lugar mientras se reía; le mostró en una ocasión una página pornográfica de Internet. Todo ello pese a la contundente oposición y reiteradas negativas de Santiaga quien insistentemente le pedía que la dejase en paz, a lo que le respondía que estuviera callada, que se portara bien con él porque con una sola llamada a sus jefes perdería el trabajo, como le había ocurrido en otra ocasión a otra compañera. Tal situación le generó a Almudena un cuadro de ansiedad e insomnio por el que precisó tratamiento médico, farmacológico y psicológico, como consta a los folios 185 y siguientes e la causa. Miguel , la víspera de Reyes vio a Almudena llorando y, al preguntarle que le pasaba le dijo, por primera vez, lo que le venía ocurriendo con Abelardo .

Pero no solo contamos con su testimonio, Miguel , Segismundo y Santiaga presenciaron, en varias ocasiones, cómo le hacía cosquillas a Almudena y que no eran de su agrado porque apreciaban que se oponía, se "retorcía" frente a ellas. A Miguel le dijo en una ocasión "he estado viendo toda la tarde las tetas a Almudena " y, en otra, " Almudena está muy buena, Está para echarla un polvo"; a Roberto Antonio, compañero del acusado, tras su incorporación al trabajo después de las vacaciones, le dijo que había empezado a trabajar una chica (refiriéndose a Santiaga ) que estaba muy bien, que le gustaba mucho, que tenía unos pechos muy grandes y que quería mantener relaciones con ella. Pues bien, este Tribunal llega a la conclusión a la que ha llegado la Juez "a quo" pues, ninguna duda cabe que la conducta del acusado, con las expresiones y actos referidos, constituyen prueba suficiente a fin de entender que su intención era obtener trato sexual de la denunciante, no existiendo duda alguna de que el mismo pretendió y procuró con insistencia tener relaciones con la acusada, cumpliéndose así el tipo examinado.

TERCERO.- Aún cuando no ha sido cuestionado por el recurrente, la Sala entiende que no es de aplicación el subtipo agravado, contemplado en el Apdo. 2 del art. 184 C.P

En lo que se refiere al prevalimiento del sujeto activo, como dice la Sentencia del T.S de 7 de noviembre de 2003 , el art. 184.2 C.P "exige que se hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, y tal jerarquía es un elemento del tipo que no puede presumirse".

Y es que, ni un solo dato ha aportado la acusación que acredite esa relación de jerarquía laboral entre acusado y querellante. Todo lo contrario, las pruebas han puesto de manifiesto que entre denunciante y denunciado no existía más que una relación de compañeros, en ningún caso relación jerárquica. Así consta que Abelardo trabajaba como jefe del equipo de seguridad en el centro empresarial LA FINCA de Pozuelo de Alarcón, para la empresa SOLUZIONA y como trabajador de la empresa Falcon Contratas y Seguridad S.A. También desempeñaba su trabajo en el mismo centro Almudena pero ella como recepcionista, para SOLUZIONA, pero como trabajadora de las empresas del grupo EULEN. Tal y como consta al folio 355, Almudena nunca ha tenido relación con la empresa Falcon Contratas y Seguridad S.A. Por tanto, con independencia de que Almudena creyera que, de denunciar los hechos, el acusado podría cumplir con sus amenazas: perder el puesto de trabajo, es lo cierto que ninguna capacidad para ello tenía el acusado.

A efectos de individualizar la pena, seguiremos el criterio que sigue la sentencia recurrida por lo que se le impone la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros y la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , en caso de impago.

CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe, se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Abelardo contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2008 , que se revoca en el sentido de suprimir el nº 2 del artículo 184 e imponer a Abelardo la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros y la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas, manteniendo el resto, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado