Sentencia Penal Nº 129/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 61/2008 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

P.A. 61/2008

S E N T E N C I A Nº 129/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados

Dª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 26 de noviembre de 2009

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A. nº 61/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Abel , nacido el 14 de julio de 1972 en Zhejiang (China), hijo de Chang Fa y de Yuzhen, con N.I.E. nº NUM000 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones, de la que estuvo privado entre el 15 de diciembre de 2007 y el 24 de abril de 2008, y Juana , nacida el 20 de octubre de 1981 en Zhejiang (China), hija de Julio y de Ana María , con N.I.E. nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones, de la que estuvo privada entre el 15 de diciembre de 2007 y el 9 de abril de 2008; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Nereida Hernández López, y dichos acusados, Abel , representado por la Procuradora Dª. María Isabel Campillo García y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Cuenca Brea, y Juana , representada por la Procuradora Dª. Rosario Martín-Borja Rodríguez y defendida por el Letrado D. Vicente Javier García de Linares; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , y de un delito de tenencia de armas del artículo 563 del Código Penal , de los que debían responder en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los dos acusados, Abel y Juana , para quienes solicitó la imposición de las penas de tres años de prisión, con la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 185 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días para el caso de impago, por el delito contra la salud pública, y un año de prisión, con la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de tenencia de armas, y el comiso de los efectos y de la sustancia intervenida y la condena a costas por partes iguales.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en el mismo trámite, interesaron su libre absolución, con toda clase de pronunciamientos favorables, por no haber cometido delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente y a las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar el derecho de los acusados a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución.

En este sentido, la naturaleza, cantidad y calidad de la droga se ha determinado por el informe emitido por los facultativos del Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, incorporado a la causa (folios 102 a 104 de los autos) y no impugnado por las partes; la atribución a Abel de la condición de encargado del local se ha efectuado de acuerdo con su propio reconocimiento (que se extiende a que también era uno de los socios del negocio) y por lo que consta en el acta de inspección de la Policía Local (folio 17); y las características del arma de fuego hallada se desprenden del informe pericial de la Brigada Provincial de Policía Científica de Madrid (folios 125 a 131, que tampoco ha sido impugnado.

Por otro lado, entendemos que la prueba esencial sobre el carácter delictivo de la actividad desarrollada por los acusados viene integrada por el testimonio en el plenario de los funcionarios policiales que intervinieron en la inspección del local (policías nacionales nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 y policías municipales nº NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 ), quienes relataron al Tribunal los motivos por los que accedieron al karaoke (comprobación y verificación de las informaciones recibidas sobre el posible tráfico de drogas en el establecimiento y sobre un tiroteo producido unos días antes), cómo observaron el intercambio de sustancias por dinero y el resultado del registro practicado, con el hallazgo de diversas drogas debajo de la barra y de un arma de fuego.

Sobre estos extremos han sido especialmente precisas las manifestaciones de la agente nº NUM003 , que manifestó que entró la primera en el establecimiento con otro compañero, ambos sin uniforme, y observó como la acusada ofrecía una sustancia blanca a los clientes para que la probaran y cómo algunos de éstos le entregaban dinero a cambio de unas bolsitas o "sobrecitos pequeños" que sacaba de debajo de la barra. Igualmente, indicó que encontraron otras sustancias "no muy escondidas" dentro de la barra y que había restos de droga en unos platos de plástico sobre las mesas y debajo de los sofás, apreciando que la acusada debía ser la camarera porque servía las bebidas y que el acusado era consciente de lo que estaba sucediendo, porque estaba al lado de la chica, justo detrás de la barra.

Las declaraciones testificales de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al ser prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia y corresponde su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, según las reglas del criterio racional. No existe razón alguna para dudar de la veracidad de las declaraciones de los funcionarios policiales cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro (vid. SSTS. 2-4-1996, 2-12-1998 y 10-10-2005 ).

Así ocurre en este caso, en el que no encontramos motivo por el que los policías pudieran estar interesados en no contar la verdad, pues no consta relación previa de enemistad o resentimiento hacia los acusados ni siquiera que los conocieran con anterioridad o que pudieran obtener algún beneficio declarando falsamente.

Además, observamos importantes contradicciones entre las declaraciones prestadas por Abel y Juana en el juicio, en las que negaron no sólo su relación con las sustancias encontradas sino también que supieran que había droga en la barra del local, y las efectuadas en el curso de la instrucción, en las que el acusado dijo que las pastillas de éxtasis las consumía Juana y eran de su propiedad y la acusada admitió que la droga "que llevaba" era para su consumo, para el de un amigo al que detuvieron y para el de unas amigas a las que no detuvieron.

De este modo, consideramos que se ha acreditado la relación de los acusados con las drogas ocupadas y que el destino de las mismas era la venta a los clientes, con independencia de que Juana fuera o no camarera del karaoke, pues, aunque no estuviera contratada como tal, se encontraba sirviendo consumiciones y ofreciendo las sustancias en venta, lo que únicamente podía hacer con el conocimiento y aquiescencia del encargado del local, con arreglo a lo manifestado por los funcionarios policiales.

En cambio, no apreciamos que haya prueba suficiente de que la pistola detonadora manipulada y la munición perteneciera a los acusados, que éstos la hubieran usado o ni siquiera que tuvieran conocimiento de su existencia en el establecimiento, dado que no se ha prestado testimonio alguno en ese sentido, no consta que hubiera huellas dactilares en el arma, ésta no se encontró en la barra, sino detrás de la misma, oculta por "una montaña de CD?s" (como precisó el policía municipal nº NUM009 ) y había otras personas igualmente vinculadas al negocio que no estaban presentes el día de la inspección (los demás socios del karaoke).

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son, pues, legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de un acto de tráfico, y la posesión destinada al mismo fin, de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud ("MDMA" y cocaína) junto con otras que no están conceptuadas como causantes de dicho grave daño (hachís y quetamina).

Estamos ante unos hechos complejos, en el sentido de que las sustancias estupefacientes encontradas en poder del acusado son de dos clases diferentes, las que causan grave daño a la salud aparecen penadas en el inciso 1º del artículo 368 y las otras en el inciso 2º del mismo precepto. Existe, por tanto, un concurso de normas que ha de resolverse conforme a la regla 4ª del artículo 8 del Código Penal , que obliga a aplicar la norma que sanciona la conducta con mayor gravedad, que en este caso es la del inciso 1º del artículo 368 .

El éxtasis o "MDMA", la cocaína y el hachís se encuentran incluidas en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 .

En cuanto a la ketamina, es un principio activo con potentes propiedades alucinógenas, que incluyen distorsión visual y pérdida de percepción del tiempo, de la sensibilidad y la identidad, y fuera del uso hospitalario y de la correspondiente prescripción médica, constituye una sustancia, que por sus propiedades alucinógenas, es susceptible de abuso y de un uso no terapéutico, con efectos que son objetivamente contraproducentes y peligrosos para la salud, encontrándose en estudio su inclusión en la Lista III del antes citado Convenio único de las Naciones Unidas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del precepto antes citado: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

En este caso, atendidas las circunstancias de la aprehensión y del intercambio de las sustancias, la forma en que estaba distribuida la droga y el lugar en el que se guardaba, consideramos que toda la sustancia estupefaciente ocupada estaba destinada a su difusión entre terceras personas.

TERCERO.- Del anterior delito son criminalmente responsables, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , Abel y Juana , que deben ser condenados por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, de acuerdo con lo que hemos indicado en el fundamento jurídico primero.

Los acusados deben ser absueltos del delito de tenencia ilícita de armas, en aplicación del principio "in dubio pro reo", al no tener la Sala certeza absoluta de que lo hubieran cometido, tal y como también señalamos en el citado fundamento jurídico.

CUARTO.- En la ejecución del delito no concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la graduación de las penas, entendemos que, atendida la totalidad de circunstancias (cantidad de droga ocupada, ausencia de antecedentes penales, no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, etc.), procede imponer las penas (adecuadas y proporcionadas) de tres años de prisión (mínima legalmente aplicable), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día para caso de impago, conforme a lo preceptuado por los artículos 368, 66, 56 y 53 del Código Penal .

SEXTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, fundamental para determinar la pena pecuniaria, se ha tomado en consideración la tasación efectuada por la Unidad de Droga y Crimen Organizado de la Comisaría General de Policía Judicial (folios 152 a 154).

SÉPTIMO.- Se debe imponer a Abel y Juana el abono de la mitad de las costas procesales causadas y la otra mitad se declaran de oficio (al haber sido absueltos de uno de los dos delitos objeto de la acusación), con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . Como consecuencia accesoria se acuerda el comiso de la droga intervenida, según lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efecto de la acción delictiva.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Abel y Juana , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día para caso de impago, así como al abono de la mitad de las costas procesales causadas, declarándose de oficio la otra mitad.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Abel y Juana del delito de tenencia de armas del que también han sido acusados.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, a los que se dará el destino legalmente establecido.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que los acusados hubieran sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.