Sentencia Penal Nº 129/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 88/2009 de 27 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00129/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000088 /2009 J

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000395 /2008

SENTENCIA Nº 129

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ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

Don JOSE JUAN BARREIRO PRADO, Presidente

Doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Doña ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, veintisiete de Mayo de dos mil nueve

VISTO, por esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 395/08, el recurso de apelación

interpuesto por el Procurador PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, en representación de Carmela , y el recurso

interpuesto por el procurador LUIS VALDÉS ALBILLO, en representación de Modesto , contra la Sentencia

dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 3 DE PONTEVEDRA. Fueron parte los mencionados recurrentes y el Ministerio Fiscal,

en la representación que le es propia, y actuó como ponente la Ilma. Magistrada doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 17 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO como autores penalmente responsables de UN DELITO DE ROBO CON INTIMACIÓN Y USO DE ARMAS, ya definido, a los acusados, Modesto y Carmela , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena cada uno de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados solidariamente indemnizarán a Juan Pablo en 100 euros y en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia correspondiente al valor de un teléfono móvil Nokia modelo N-73 de contrato de la compañía VODAFONE".

Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación:

"Probado y así se declara que sobre las 4,15 horas del día 13 de junio de 2008, los acusados, Modesto y Carmela , mayores de edad, de los que no constan antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio ilícito, se dirigieron a Juan Pablo , cuando éste caminaba por las proximidades de la Avenida Reina Victoria, aproximándose primero la acusada para a continuación hacerlo Modesto quien conminándole con un arma blanca que le puso en el costado, le dijo "dame todo lo que tienes" comenzando a registrarle los bolsillos al tiempo que la acusada le decía "sácale todo" consiguiendo sustraerle la cartera y un teléfono móvil marca Nokia, modelo N-73 color rojo y blanco de la compañía Vodafone, huyendo ambos hacia La Alameda siguiéndolos Juan Pablo quien observa como el acusado de la huída tiró la cartera que fue recuperada junto con la documentación que portaba pero no el dinero en efectivo, un total de 100 euros que tenía en su interior, ni el teléfono móvil.

Los acusados son consumidores habituales de drogas tóxicas, lo que afecta a sus facultades volitivas e intelectivas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de Carmela y la representación de Modesto , interpusieron recursos de apelación, que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por éste se presentó escrito de impugnación al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

Primero: Frente a la sentencia de instancia, se alzan los apelantes, alegando ambos en esencia, error en la apreciación de las pruebas y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Pues bien, ha de tenerse en cuenta para resolver el recurso, que el derecho de presunción de inocencia única y exclusivamente se vulnera cuando en la causa penal existe un autentico vacío probatorio; constituyendo una presunción inicial "iuris tantum" que únicamente puede ser desvirtuada cuando a través del procedimiento y especialmente durante la celebración del juicio aprovechando las ventajas de la inmediación para el juez que preside las pruebas, aparezca una mínima actividad probatoria suficientemente incriminatoria obtenida con las debidas garantías legales sin violentar derecho fundamental alguno y que posea entidad y significación suficientes tanto respecto de los elementos objetivos de la infracción como de los componentes subjetivos de la misma.

Por otra parte la posibilidad de que en ésta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según mantiene la S.T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez "que vio y oyó al testigo", pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad, recordada entre otras por la S.T.S. 135/2004 de 4 de febrero ).

En éste sentido establecía la S.T.S. de 23 de diciembre de 2.004 que "se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-9-1.992, 30-3-1.993 ).

Así, cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran (STS de 26 Mar. 1986 ).

Si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba.

De ahí que el uso que haya hecho la Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (SSTC de 17 Dic. 1985, 23 Jun. 1986, 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia (STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo (SSTS 5 Feb. 1994 ).

Una vez sentado lo anterior, ha de señalarse que ese hipotético error no se aprecia en el caso de autos ya que lo relatado en los hechos probados es lo mantenido por parte de la propia víctima, cuyo testimonio cumple con todos sus requisitos jurisprudenciales, a saber ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima - dado que no consta que se conociesen de antes -, verosimilitud y persistencia en la incriminación pues la víctima desde el principio ha mantenido la misma versión (sin que se aprecie contradicción alguna en cuanto al lugar en que se produjo la sustracción, dada la proximidad del inicialmente referido con el que concreta en juicio, ni tampoco en cuanto al lugar en que le puso la navaja, pues pese a la denominación que da a la parte del cuerpo en que se la puso, en juicio señala siempre la misma zona (a la altura mas o menos del abdomen). Y respecto al requisito de la verosimilitud, nos encontramos con una corroboración objetiva y externa de gran relevancia, como es el propio reconocimiento de los acusados de que el día de autos vieron a la víctima, imputándose recíprocamente el haberse quedado con el dinero y el móvil, refiriendo incluso la coacusada Carmela , que Modesto se quedó con el móvil y lo vendió; y sin que el hecho de que no acudieran a juicio los amigos de la víctima, pueda restar credibilidad al testimonio de ésta, puesto que, como con acierto refiere la víctima en juicio, no los llevó porque no vieron nada, ya que cuando se produjeron los hechos "iba solo", siendo totalmente irrelevante pues, determinar de donde venía la víctima, que había hecho con anterioridad etc.

Ninguna duda existe por otra parte en cuanto a la existencia de la navaja y así el visionado del soporte audiovisual, ha permitido comprobar (en contra de lo que refieren los recurrentes), que la víctima sin ninguna duda y tal como mantuvo desde el principio, refirió "que era un arma blanca...que vio el filo pero no vio el mango, por eso no sabe si era navaja o cuchillo...que vio una hoja está seguro".

Es lógico, y forma parte del derecho de defensa que las partes recurrentes mantengan otra versión de los hechos, versión que reiteran en el escrito de recurso, pero ello desde luego no constituye el error probatorio que denuncian.

Por ello pues, y reuniendo la declaración de la víctima los requisitos necesarios para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados, ha de ser desestimado el motivo del recurso examinado.

Finalmente y toda vez que la víctima refiere que "los acusados iban juntos...que primero se acercó la chica y el chico detrás...que ésta tuvo que ver la navaja pues estaba muy cerca...la tuvo que ver...que la chica le decía al chico, mientras éste le revisaba los bolsillos, sácale todo lo que tenga.....que se fueron los dos corriendo", no podemos sino compartir la conclusión a que llega la Juez a quo, de que ambos actuaban de común acuerdo y ambos responden como autores del robo con intimidación agravado por el uso de armas, aún cuando el que exhibió la navaja fue Modesto .

Dado el desarrollo de los hechos, existió pues una contribución relevante de Carmela pues no sólo, no impidió que Modesto sacara la navaja y se la pusiera a la víctima en el costado exigiéndole el dinero, sino que lo consintió y alentó a Modesto a que le sacara todo lo que tenía, evidenciándose una societas scaleris; tuvo un efectivo dominio funcional del hecho, un condominio, animada por un mismo proyecto delictivo. Estamos pues, en un caso de conductas convergentes de dos personas, que se dan en todos los supuestos de autoría plural, como dice la sentencia del T.S. de 26 febrero 2004 , " cada coautor sobre la base de un acuerdo previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene dominio funcional que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho mismo, y conjuntamente con los demás coautores".

Por otra parte, y dadas las manifestaciones de la víctima, mal puede sostenerse que Carmela desconociese o no viese la navaja, recordándose al respecto en la S.T.S. 930/2000 de 27-5 , que el uso de armas u otros medios peligrosos del art. 242.2 del C.Penal integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes, siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma (STS 596/2002 de 8.3; 92/2006 de 9.2 ).

Por todo cuanto queda expuesto, estimándose pues correcta, la valoración realizada por la Juez a quo y habiéndose practicado prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, han de desestimarse los recursos interpuestos y confirmar la sentencia apelada.

Segundo: Se imponen a los recurrentes las costas de la alzada, al ser desestimados los recursos.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por la representaciones procesales de Carmela y Modesto , contra la sentencia dictada con fecha 17 de noviembre de 2008, en los autos de P.A.84/08 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra, la cual se confirma, imponiendo a los recurrentes por iguales partes las costas de la alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.